裁判字號：臺灣新竹地方法院100年重訴字第67號民事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣新竹地方法院民事判決100年度重訴字第67號原告 鄭書相 訴訟代理人 張秀菊 律師被告 黃其興 被告 蘇佩萍 前列二人共同訴訟代理人 黃祥欽 上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國101年1月9日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明第二項原請求被告給付之金額為6,060,000元，嗣具狀縮減為4,937,000元（見101年1月6日綜合辯論意旨狀），又關於遲延利息之起算日，訴之聲明第一項原請求自84年7月25日起算，訴之聲明第二項請求自84年7月18日起算，嗣均縮減為自起訴狀繕本送達被告之翌日起算（本院100年9月13日言詞辯論筆錄），核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，又其訴之聲明第二項原主張依侵權行為（民法第197條第2項）及不當得利規定請求，嗣於100年10月13日準備（二）狀，變更為先位請求侵權行為及不當得利，備位請求依買賣契約關係請求給付價金（見本院卷35頁），因兩造間就238-2、238-3、239-1地號有無成立買賣契約，本屬兩造爭執之重點，故本院認為原告上開追加請求之法律關係及縮減訴之聲明均無礙被告之防禦及訴訟之終結，程序上自應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
１、原告於84年間欲將所有坐落於竹北市○○○段238-1、238-2、238-3、239-1地號等4筆土地（以下簡稱地號）出售予被告黃其興，惟雙方因買賣價金未能達成合意，且原告之妻表示反對同時出售4筆土地，故雙方並未能就上開4筆土地成立買賣契約。嗣雙方於84年3月30日就238-1地號之土地達成買賣合意，簽訂原證一之買賣契約書（下稱系爭契約書），原告將238-1地號土地一筆，面積1131平方公尺，權利範圍全部，以1139萬元之價格出售予被告黃其興，約定價金分三期給付，其中第一期款110萬元於簽約日給付，第二期款1000萬元由被告黃其興代為清償原告所有債務，尾款29萬元，俟甲方即被告黃其興取得產權登記完畢，產權確無問題七日內交付予乙方即原告，且於系爭契約書第三條後記備註欄載明：「2、尾款部分以買賣總額扣除所有債務所剩之餘額，為甲方（即被告黃其興）支付乙方（即原告）之金額。」。惟被告黃其興並未給付第一期款110萬元予原告，且扣除被告黃其興代為清償原告積欠竹北市農會以系爭238-1地號土地設定之抵押貸款債務568萬8131元後，尚有431萬1869元及約定尾款29萬元，合計460萬1869元（千元以下捨棄不請求）未給付予原告。
惟就上開之第一期款110萬元部分，因原告已罹於15年之請求權時效，原告因有訴訟費用負擔之考量，慮及該部分一旦被告黃其興為時效之抗辯，原告該部分之請求將被駁回，原告爰捨棄該第一期款110萬元之請求，惟就其餘價金460萬元部分（千元以下原告亦捨棄不計入），依上開付款之約定，被告黃其興應於其取得產權登記完畢後之七日內給付，而因被告黃其興就該238-1地號土地，係於84年7月18日完成移轉過戶登記為被告蘇佩萍所有，是被告黃其興應給付原告上開尾款460萬元之清償期，係為84年7月25日。詎料被告黃其興屆期並未依約清償該價金尾款460萬元予原告，是原告 爰依 系爭契約書之買賣法律關係，訴請被告黃其興給付價金460萬元及其遲延利息予原告，並聲明請求如訴之聲明第一項所示。
２、又被告黃其興明知雙方就其餘之238-2、238-3、239-1地號等3筆土地並未成立買賣契約，竟勾結北區房屋公司業務員，將原告委託北區房屋公司保管之上開238-2、238-3、239-1地號等3筆土地之土地所有權狀及印鑑證明等過戶文件全部交給被告黃其興，再由被告黃其興委託不知情之代書 林素瑛 ，將不屬於買賣契約標的物之系爭238-2、238-3、239-1地號3筆土地全部辦理過戶移轉登記在被告蘇佩萍名下，故被告二人夥同北區房屋人員以此方法共同侵害原告就該三筆土地之財產權，業已對原告構成共同侵權行為，且被告蘇佩萍亦係無法律上之原因而受有取得該238-
2、238-3、239-1地號3筆土地之所有權全部之利益，致原告受有財產上之鉅額損害，同時對原告構成不當得利，雖原告對被告二人之上開侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，惟依民法第197條第2項之規定，被告二人本應依不當得利之規定，連帶負返還其所受之利益即該238-2、238-3、239-1地號3筆土地之所有權全部予被害人即原告之義務，惟因上開238-2、238-3、239-1地號三筆土地，似已為政府開發竹北二期台大用地而徵收，被告二人已屬返還土地不能，原告自得請求被告返還三筆土地於不能返還時之客觀交易價值，查三筆土地之買賣價額為916萬元，扣除被告代償之新竹市第六信用合作社抵押貸款399萬元及南陽實業股份有限公司抵押貸款233,000元，尚有493萬7000元未清償，原告爰另依不當得利及民法第197條第2項所規定之法律關係，請求被告連帶返還原告上開金額及其法定遲延利息，退步言之，縱認兩造間就238-2、238-3及239-1地號成立買賣契約，原告備位請求依買賣契約之法律關係，請求被告給付買賣價金。
２、對被告抗辯之陳述:⑴被告辯稱:依據系爭契約書第三條附註第3點之約定:「
回買標的為竹北市○○段238-1、238-2、238-3及239-1地號任選壹筆」，已明確表明原告先前已將其之238-2、238-3及239-1地號土地出售予被告黃其興云云，原告予以否認。蓋原告本來就打算將238-1地號土地與238-2、238-
3、239-1地號土地共四筆土地全部出售，惟因兩造就238-2、238-3、239-1地號三筆土地的價錢談不攏，再加上原告之妻反對原告變賣祖產，幾經協商，雙方於84年3月30日僅就238-1地號一筆土地達成買賣的合意，約定買賣價金為1139萬元，其餘三筆土地則擇日再議。而有關系爭買賣契約書第三條附註第3點記載之「回買條款」只是原告為保障將來優先買回祖產的權利，所以約定日後若原告有能力買回時，被告應優先讓原告買回四筆土地之任一筆，故原告同意雙方先就238-1地號土地訂立買賣契約書，至於另三筆土地擇日再行議價買賣。故原告於買賣契約中附註此一「回買條款」之真意與目的，僅係為保障原告有買回祖產之優先權，並非表示或可得推論雙方已就系爭238-2、238-3、239-1地號土地達成買賣之合意，被告上開所辯云云，並無理由。
⑵被告雖舉北區房屋仲介股份有限公司（下稱北區房屋公司
）之函覆內容，以為其所辯之原告已與被告黃其興就系爭238-2、238-3、239-1地號土地達成買賣之合意及行為等情之證據乙節，原告予以否認。蓋因北區房屋公司先以99北屋竹字第001號函稱：「查竹北市○○○段238-2、238-
3、239-1地號土地之成交時間為81年至84年間，距今已有15年以上，本公司有關前開買賣之相關資料，業早已銷毀，本公司實無法提供任何相關資料予鈞院」等情；嗣又以99北屋竹字第002號函稱：該三筆土地之成交時間為「83年12月29日」，成交價格三筆合計為916.35萬元，本公司有關前開買賣之相關資料，業早已銷毀，本公司實無法提供任何相關書面資料予鈞院云云。惟北區房屋公司前後二函文，既均稱有關買賣之相關資料業已銷毀，無法提供任何書面資料，則何以前函僅籠統表示成交時間在81年至84年間，後函竟能明確指出係83年12月29日成交？且該公司所述成交時間與被告所稱82年12月29日簽約之時間，兩者整整相差一年，明顯矛盾不符。又北區房屋公司在銷毀全部書面文件資料之情況下，竟能以後函對於兩造簽約成交時間、交易價格及處理交易人員姓名等細節瞭如指掌？準此，可見北區房屋公司之上開函覆內容，顯係與被告相互勾串供詞之結果而不足採信。
⑶被告又辯稱:其於82年12月29日向原告購買系爭238-2、23
8-3、239-1地號等3筆土地，買賣價金為916萬元分三期給付，且全部以現金支付完畢云云，原告予以否認。蓋被告應就兩造間存在有系爭238-2、238-3、239-1地號等3筆土地之買賣法律關係與支付償金存在之事實，負舉證責任。且被告辯稱每期付款3、4百萬元，全部以現金支付乙節，根本不合一般交易常情。而一般交易實務，買賣雙方通常在簽約時由買方支付第一期款或定金，於賣方備妥權狀及印鑑證明等過戶資料寄給日付第二期款，於土地增值稅單核發並由賣方完納稅金後給付第三期款，於完成過戶登記後始會交付尾款。然本件被告黃其興竟稱伊陸續給付10
0萬元、316萬元、480萬元及20萬元予原告，且在被告黃其興所稱原告未就該239-1地號土地為塗銷抵押權登記、未負擔土地增值稅且無法完成該239-1地號土地過戶登記之際，被告卻仍陸續給付完稅款480萬元及過戶登記尾款
20萬元？此實不合常理。倘被告所辯已支付全部價金為真，然而被告明知239-1地號土地仍有未清償塗銷之抵押貸款，卻未代原告清償該抵押貸款或以買賣總價扣除該抵押貸款後支付價金，以便同時塗銷抵押權並辦理過戶，顯與被告自己所稱一般人買賣土地時，就所購買土地上之抵押權之塗銷或變更，都會與過戶一起辦理之交易常情不符。再者，被告黃其興倘若真已付清916萬元價金，則被告大可就該三筆買受之土地先辦理過戶登記，以確保自己的權益，惟被告卻捨此不為，反於83年3月21日設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍，只為了擔保原告尚未清償塗銷之該239-1地號土地上之抵押貸款債務422萬餘元？並放任原告於83年6月14日向六信貸款200萬元、於83年11月7日再向六信貸款186萬元之理？況239-1地號土地於82年12月29日當日曾設定登記抵押權120萬元予訴外人 葉蒼茂 (參原證3號)，所有權狀已交付地政事務所辦理抵押權設定登記，依被告黃其興所辯，伊於82年12月29日簽約之同時即給付定金100萬元，而依據原證一之該北區房屋仲介公司之定型化契約第五條之約定，原告應於被告依第3條第1款付款之同時，交付所有權狀等，惟系爭239-1地號土地於82年12月29日仍在設定登記抵押權予訴外人葉蒼茂之際，亦即原告之所有權狀已交付地政事務所辦理抵押權設定登記，又如何能同時交付土地權狀給被告或代書?足證被告上開辯云云，並不實在。
⑷被告辯稱:黃其興於向原告購買該238-2、238-3、239-1
地號3筆土地，於欲辦理過戶時，發現原告未清償以239-1地號土地為抵押標的之貸款債務，而無法就該筆土地辦理過戶，經原告同意將上開三筆土地設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍，以資保障於該三筆土地過戶前之被告之權益云云，原告予以否認。蓋系爭238-2、238-3地號2筆土地於82年12月29日當時曾共同設定抵押權予訴外人 溫文東 ，抵押權利價值為70萬元，隨即於一個月內之83年1月20日清償塗銷，是就系爭238-2、238-3地號該二筆土地而言，事實上於當時並無任何抵押權負擔，根本沒有不能過戶之問題。況依買賣交易實務，不動產上設定有抵押權利，仍得為買賣交易及過戶移轉，且買方通常都會在交易時調閱土地登記謄本，以查明土地之真正權利狀態，斷不可能發生辦理過戶時，才發現原告未清償銀行貸款之情事。而239-1地號土地於82年12月29日當時尚有設定新竹市第六信用合作社抵押權480萬元、南陽實業股份有限公司抵押權90萬元，及於82年12月29日當日仍設定登記抵押權120萬元予訴外人葉蒼茂(參原證3號);其中葉蒼茂之抵押權120萬元隨即於83年1月4日清償塗銷，故系爭239-1地號土地合計僅設定570萬元之抵押權，於當時實際欠款金額也僅422萬元，原告豈有可能同意將該三筆土地共同設定1000萬元之高額抵押權予被告蘇佩萍?再者，倘被告所辯原告就系爭238-2、238-3及239-1地號3筆土地，已出售黃其興乙節屬實，則被告大可辦理過戶即可，又何須多此一舉設定1000萬元抵押權予被告蘇佩萍?雖被告另辯稱係因239-1地號土地上有抵押權債務，其不願承受，始不願辦理過戶云云，惟查，系爭238-1地號之土地於買賣當時亦有抵押權債務存在，惟被告卻同意承受，則被告辯稱因239-1地號土地上有抵押債務，其等不願承受，始不願過戶之主張，顯然前後矛盾而不可採，足證被告上開所辯云云，並無理由。
⑸被告另以其於九十九年十二月二十三日提出之北區房屋公
司出具予被告黃其興之統一發票影本之內容，辯稱：依其記載內容可證原告與被告黃其興就系爭238-2、238-3、239-1地號土地有訂立買賣契約云云，原告予以否認。蓋原告固不爭執該統一發票之形式真正，惟該發票乃被告黃其興與北區房屋公司間之交易，並不能證明原告跟被告黃其興就該3筆土地有訂立買賣契約之事實，且如依北區房屋公司所函覆就該三筆土地之成交金額為9,163,500元，依照一般之仲介行情，以成交價之百分之一來向買方收仲介費，應該也只有91,635元，而非該發票所記載之27萬元，故該紙發票所示，應係被告黃其興與北區房屋公司間另外之交易，核與系爭238-2、238-3、239-1地號土地無涉，且被告辯稱該三筆土地係於82年12月29日簽訂買賣契約，惟依該發票所載，被告黃其興卻於82年12月29日當天即支付仲介傭金予北區房屋公司，亦與一般買賣不動產者，都是等到備完證件之後，才會給付仲介費之情不合，依此，益證該紙發票並非就系爭238-2、238-3、239-1地號土地之買賣而簽發。
並聲明：１、被告黃其興應給付原告新台幣（以下同）460萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；２、被告二人應連帶給付原告4,937,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；３、訴訟費用由被告負擔；４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之抗辯:
１、原告原係於82年12月29日與被告黃其興簽約，將其所有之238-2、238-3、239-1地號，面積合計為1010平方公尺之3筆土地出售予被告黃其興，約定買賣價金為916萬元，其中定金為100萬元、第一期款316萬元、第二期款480萬元、尾款20萬元，均由被告黃其興以現金支付完畢，並已於買賣契約書上載明原告已收訖上開價金之情形（惟該買賣契約書因時隔日久，被告目前已找不到）。詎上開3筆土地於辦理過戶時，被告黃其興始發現其上尚有新竹市第六信用合作社之抵押債務未清償，原告亦表示無力償還，導致被告辦理過戶前，無法將抵押權塗銷，被告因思及如此時仍辦理過戶，則需承擔土地上之抵押債務，對己不利，乃未於當時辦理過戶。經仲介商北區房屋公司（現更名為台灣房屋股份有限公司）之居中協調，雙方同意由原告先將238-2、238-3及239-1地號土地，設定1000萬元之抵押權予被告，再將系爭238-1地號土地出售予被告黃其興，價金1139萬元，並由原告以出售該238-1地號土地所得之價金，用以清償238-1、239-1地號土地所積欠銀行之抵押貸款債務，原告並因此與被告黃其興於84年3月30日，就系爭238-1地號土地，簽訂原證1之系爭契約書。於簽訂該契約後，被告黃其興就價金之支付，乃先於84年4月6日代原告清償該238-1地號土地之竹北市農會抵押貸款之金額為本金550萬元及利息188,131元，合計共5,688,131元。另就239-1地號土地原告之抵押債務部分，由被告蘇佩萍承受原告積欠新竹市第六信用合作社之貸款及應繳納之利息，合計已超過3,992,638元，且被告黃其興並代原告清償以該239-1地號土地抵押貸款所積欠南陽實業股份有限公司之貸款債務233,000元，加上被告黃其興代原告支付系爭238-2、238-3地號二筆土地過戶所需之增值稅，總計被告黃其興上開支付之金額，已超過買賣價金1,139萬元，經原告之同意後，原告並將系爭238-1、238-2、238-3、239-1地號四筆土地之所有權狀及過戶所需文件，均交付予兩造委託之代書林素瑛辦理過戶事宜，嗣並於84年7月18日辦妥上開四筆土地之過戶登記至被告蘇佩萍之名下。依此，可知原告先後出售予被告黃其興之土地為包括系爭238-2、238-3、239-1、238-1地號4筆土地，且被告黃其興就該四筆土地之買賣價金均已付清予原告，土地增值稅亦係由被告黃其興繳納，原告主張其僅出售238-1地號土地一筆予被告黃其興，被告黃其興就該筆土地之買賣尚有土地價金460萬元未清償，暨其並未就其餘三筆土地與被告黃其興成立買賣契約云云，與事實不符（買賣過程如陳報書狀（一），見審重訴卷第139-145頁）。
２、原告主張:被告黃其興明知雙方就其餘之238-2、238-3、239-1地號三筆土地並未成立買賣契約，竟勾結北區房屋公司業務員，將原告委託北區房屋公司保管之該三筆土地之所有權狀及印鑑證明等過戶文件全部交給被告黃其興，再由被告黃其興委託不知情之代書林素瑛，將原告所有之系爭238-2、238-3、239-1地號三筆土地全部移轉登記在被告蘇佩萍名下，被告二人已對原告構成侵權行為及不當得利云云，被告予以否認。蓋原告係先後出售系爭4筆土地予被告黃其興已如上所述，且依據原證一之系爭契約書第三條備註第3點之約定:「回買標的為竹北市○○段238-1、238-2、238-3及239-1地號任選壹筆」，已明確表明原告先前已將其餘之238-2、238-3及239-1地號土地出售予被告黃其興，蓋系爭238-2、238-3及239-1地號土地唯有已出售予被告黃其興，才能構成上開買回條款之內容，且上開4筆土地，係原告將土地所有權狀及印鑑證明，親自交付予代書林素瑛辦理過戶，並非被告黃其興勾結北區房屋公司業務員取得原告之土地所有權狀及印鑑證明後，委託不知情之代書林素瑛辦理過戶，原告上開主張云云，並不實在。況依北區房屋之回覆本院之函文內容，以及被告於九十九年十二月二十三日庭提之北區房屋開立予被告之統一發票內，已載明此為被告黃其興支付該公司有關仲介買賣系爭238-2、238-3、239-1地號土地成交之佣金之內容，益可證原告與被告黃其興就上開三筆土地確有買賣之事實，原告以被告未能提出買賣契約書而主張被告舉證不足云云，自不足採。
３、原告又主張:被告黃其興倘若真已付清原告有關系爭238-2、238-3、239-1地號土地之買賣價金916萬元，則被告大可先辦理該三筆土地之過戶登記，以確保自己的權益，惟被告卻捨此不為，反於83年3月21日設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍，顯不合常理云云。惟查，被告黃其興向原告購買系爭238-2、238-3、239-1地號土地辦理過戶時，因原告未塗銷239-1地號土地上新竹市第六信用合作社及南陽實業股份有限公司之他項權利，且以系爭238-2、238-3地號土地設定抵押權予訴外人溫文東，存續期限為82年8月23日至82年10月22日，被告於83年1月11日，就系爭238-2、238-3、239-1地號土地之買賣，支付予原告第一期價款後，原告才於83年1月20日就系爭238-2、238-3地號土地之該抵押權，辦理清償塗銷。故系爭3筆土地雖可過戶，但其中239-1地號土地他項權利尚未塗銷，使被告必須承受239-1地號土地遭受銀行查封拍賣之風險，且一般人買賣土地時抵押權塗銷或變更，都會與過戶一起辦。因原告未塗銷系爭239-1地號土地上之抵押權，才於83年3月21日將系爭238-2、238-3、239-1地號土地設定1000萬元抵押權給被告蘇佩萍，作為被告黃其興已支付原告該三筆土地價金之擔保，原告上開主張云云，並無理由。
４、並聲明:(一）請求駁回原告之訴；(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執事項：
（一）系爭238-2、238-3、239-1地號土地，於83年3月21日設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍。
（二）原告與被告黃其興於84年3月30日就原告所有系爭238-1地號土地簽訂原證一之買賣契約，雙方約定買賣價金為1139萬元，且契約第三條約定之付款方式為：其中第一期款110萬元於簽約日給付，第二期款1000萬元由被告黃其興代為清償原告所有債務，尾款29萬元，俟甲方即被告黃其興取得產權登記完畢，產權確無問題七日內交付予乙方即原告，且於系爭契約書第三條後記備註欄載明：「2、尾款部分以買賣總額扣除所有債務所剩之餘額，為甲方（即被告黃其興）支付乙方（即原告）之金額。」，另該契約書第三條附註第3點之回買條款約定：「回買標的為竹北市○○○段238-1、238-2、238-3及239-1地號土地中之任選壹筆。甲方同意在一年半內未徵收前，238-2、238-3地號約八十坪以本約之每坪成交價作買賣，此期間之利息乙方應付給甲方」。
（三）被告黃其興在簽訂原證一之買賣契約後，於84年4月6日代原告清償其積欠竹北市農會以系爭238-1地號土地設定之抵押貸款債務共5,688,131元（見99審重訴字第79號卷第55-56頁，以下稱審重訴卷），並於84年4月26日、85年5月6日，先後代原告清償其以系爭239-1地號土地向新竹市第六信用合作社之抵押貸款債務之利息及本金各為2,638元及399萬元（見審重訴卷第204-205頁），及南陽實業股份有限公司之貸款債務233,000元。
（四）系爭238-1及239-1地號土地，地目均為「田」，於移轉過戶時無須徵繳土地增值稅。另被告於84年7月繳納系爭238-2、238-3地號土地之土地增值稅各為316,381元、378,113元，合計69萬4494元（見審重訴卷第116頁）。
（五）原告所有之系爭238-1、238-2、238-3及239-1地號四筆土地，於84年7月18日，以買賣為原因辦理所有權移轉登記至被告蘇佩萍之名下，且辦理上開土地過戶所需之土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書上原告名義之印文，確屬原告印鑑章之印文。
（六）原告對被告於99年12月23日庭提之該紙統一發票之形式真正不爭執（見審重訴卷第235頁）。
肆、兩造爭點：
（一）原告於82年12月29日，有無將系爭238-2、238-3、239-1地號土地出售予被告黃其興？被告蘇佩萍是否因原告與被告黃其興間就上開三筆土地之買賣契約，而受領該三筆土地之所有權移轉登記？被告二人就被告蘇佩萍之受領上開三筆土地之移轉登記，是否有對原告構成侵權行為及不當得利？原告主張依民法第197條第2項之規定及不當得利之法律關係，請求被告二人連帶返還系爭238-2、238-3、239-1地號土地價值即4,937,000元及其遲延利息，有無理由?若被告蘇佩萍係依據買賣關係受領上開三筆土地之移轉登記，被告有無付清916萬元價金？原告經扣除告代償債務399萬元及23萬3000元後，依據買賣關係請求被告尚應給付493萬7000元價金，有無理由？
（二）被告黃其興向原告購買系爭238-1地號土地，買賣價金1139萬元是否業已全部支付？是否尚有部分價金未支付予原告？原告依原證一之系爭買賣契約，請求被告黃其興給付其未付之價金460萬元及其法定遲延利息，有無理由?
伍、得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。實務上對於舉證責任之分配，固有提出若干原則，例如：原告提起某法律關係不存在之訴，應由被告就法律關係存在之事實，負舉證責任（最高法院28年上字第11號、42年台上字第170號判例）；當事人主張之事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判）；民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，應舉反證推翻之（最高法院著有19年上字第2345號判例）。
法院於審理時，除參酌上開舉證責任分配之原則外，並應斟酌個案之情形，依公平原則決定之。本件兩造爭執之不動產買賣時間距起訴時，分別有十七年、十五年之久，且不動產均已辦妥所有權移轉登記至被告蘇佩萍名下，十餘年來原告均無提出異議，嗣於98年11月間，原告始主張與被告間無買賣關係或買賣價金未付清而聲請調解，並因調解不成立而提起本訴，相關之買賣契約、付款資料多已因年代久遠未予保存，或已逾保存年限銷燬無法調取，如仍令被告負完全之舉證責任，顯失公平，故本院認為被告提出之證據，已有相當之證明時，即應由原告就其事實不存在，舉反證以推翻之，如無法提出有力證據，自堪信被告之抗辯為實在，合先敘明。
二、本件兩造所爭執之買賣契約法律關係分為兩部分，一為238-
2、238-3及239-1地號之買賣契約；一為238-1地號買賣契約，玆分別論述如下：
（一）238-2、238-3及239-1地號之買賣：⑴本件原告主張兩造間僅就238-1地號於94年3月30日訂立買賣
契約，至於238-2、238-3及239-1地號則未成立買賣契約，被告則辯稱兩造間就該三筆土地於82年12月29日訂立買賣契約，價金為916萬元，價金均以現金付清完畢。經查，兩造間84年3月30日就238-1地號訂立之不動產買賣契約（見審訴卷第15-18頁），第三條附註第3點、第4點約定買回條款：
「回買標的為竹北市○○○段238-1、238-2、238-3及239-1地號土地中之任選壹筆。甲方同意在一年半內未徵收前，238-2、238-3地號約八十坪以本約之每坪成交價作買賣，此期間之利息乙方應付給甲方」。依契約文義，自屬兩造就238-
2、238-3及239-1地號已先成立買賣契約，始有約定買回條款之必要，且由兩造約定原告於一年半內買回238-2、238-3地號時，以本約（238-1地號）成交價為買回之單價，並應將此期間利息支付給被告等情觀之，亦足認被告於當時已將238-2、238-3地號土地價金付清予原告，始有原告以原成交價買回時，須將該段期間之利息支付被告，以補償被告於該段期間之利息損失之約定，原告主張兩造於82、83年間開始磋商238-1地號、238-2、238-3及239-1地號之買賣，嗣因原告之妻 曾婷鳳 反對，認為係變賣祖產，故僅就238-1地號達成買賣契約，其餘三筆土地並未達成交易，「買回條款」僅係在保障日後買回之優先權，不能推論兩造就238-2、238-3及239-1地號已達成買賣之合意云云，與契約文義及事理，均屬不合，實難採信。
⑵再查，兩造間就238-2、238-3及239-1地號已正式簽訂買賣
契約，居間仲介買賣之北區房屋公司並已向被告黃其興收取佣金270,000元，並開立統一發票予被告黃其興等情，業據被告提出統一發票一紙為證（見審重訴卷第235頁），另經本院函詢北區房屋公司有關本件四筆土地之買賣情形，據該公司函覆：238-2、238-3及239-1地號成交時間為82年（由其提供之業績明細表記載，可知其誤載為83年）12月29日，成交價格為916.35萬元，該公司開發人員為 衛勩默 、銷售人員為 羅玉蘭 ；238-1地號成交時間為84年3月30日，開發人員為 陳漢忠 、銷售人員為 范韞珠 、 莊貴美 （已更名為 莊雅綺 ），業績明細表係該公司業務部門每日按當日成交案件以手工所記載及留存。又該公司有關本件土地之買賣相關資料，業已銷燬，只留存業績明細表，該公司若居間介紹買賣雙方簽立正式買賣契約書，始得收取服務費用，該公司於收取服務費用之當日，為管理之便會將土地成交之相關資料登載於業績明細表上，此種做法自該公司成立以來即是如此，故土地成交之資料若曾登載於業績明細表上，即可證明該公司確曾居間仲介買賣雙方簽立正式不動產買賣契約書，有該公司（九九）北屋竹字第002號函、（一00）北屋竹字第001號函及檢附之83、84年度業績明細表、100年8月9日（一00）北屋竹字第003號函附卷可稽（見審重訴卷第178頁、249-
251頁、本院卷24頁），已就業績明細表之各項記載詳為說明，且該公司僅為居間仲介買賣，與兩造並無親誼恩怨，所提出之業績明細表復為82年、84年間即已作成之文件，並非臨訟製作，本院認所述堪予採信。又上開業績明細表上載明239-1地號價金為671.55萬元，238-2、238-3地號價金為
244.8萬元，合計為916.35萬元，並向買方收取19.7萬元及
7.3萬元之佣金，核與被告主張之買賣價金為916萬元及佣金數額27萬元相符。另經本院傳訊北區房屋公司人員 杜欽源 、羅玉蘭、陳漢忠到院為證，證人杜欽源證稱：「業績明細表上所載之金額是買賣雙方支付給公司的仲介費用，金額應該都已支付給公司後才會製作業績明細表，這個表是公司內部計算業績存查之用，買賣雙方成交時另外會製作成交報告單及佣金收入送款單，但這些資料我有詢問過公司，已經沒有留存了，目前有留存的只有業績明細表。（何時向買賣雙方收取服務費？）就我處理業務經驗看來，應該是買方支付部分價金給賣方時就會收取服務費，北區會開發票給當事人。（提示99年度審重訴字第79號卷宗第235頁發票影本，是否為北區房屋公司當時開的發票形式？上面是否會註明地號？）是公司的發票，品項就是註記佣金收入，也一定會記載成交的地號以備稅捐機關查帳。（在磋商階段，印鑑證明及權狀等移轉登記資料是否會由賣方交給北區房屋？）不會，一定要等到雙方正式簽立買賣契約，依照契約約定的方式付款，賣方才會把移轉登記的資料交給承辦的代書，北區房屋人員是不會經手賣方移轉登記的相關文件，（當時238-2、238-3、239-1地號在買賣過程中是否記得兩造曾經有糾紛然後有協商過？）不記得」。（以上見本院卷66-67頁）。
證人陳漢忠證稱：「（提示業績明細表（按即載有238-1地號之業績明細表），是否認識兩造？系爭土地買賣是否你處理？）這是證人衛勩默處理的案子，只是後來衛勩默離職了，所以業績掛給我，我沒有處理。業績明細表兩張上面實際的開發人員都是衛勩默。（業績明細表是否為公司的文件？）是公司的文件，只是行政的紀錄，一般銷售人員是看不到的，因為我有擔任主管所以有看過，每個月計算業績是依照成交報告單（是呈報給總公司每個月成交的業績）及收款報告單（實際上當事人給付的佣收）。（買賣雙方在洽商買賣契約的過程中，公司是否會先請賣方交付權狀或是印鑑證明等資料？）會請賣方交付權狀影本但不會交付印鑑證明，待買賣契約簽訂完成要執行的時候，才會交付權狀正本及印鑑證明給代書準備辦理過戶。（提示原證一買賣契約書，是否為公司買賣契約的例稿？）是公司制式的買賣契約。（提示審重訴卷235頁的統一發票，是否為公司所開佣金發票的格式？）是，上面所載的地號就是成交的土地地號，那時候是有寫抬頭，後來好像改成不寫抬頭」（見本院卷119頁）。
證人羅玉蘭證稱：「（提示北區房屋業績明細資料上有妳的名字，是否有處理過系爭土地之買賣？）沒有印象，太久了。開發跟銷售是一起的，但我不認識衛勩默，我當時合作的開發人員是 林明輝 。（是否認識杜欽源？）認識，他是我主管。（是否認識兩造？）有看過，這個案子好像是主管在處理的，銷售只是把買主找出來，後續是主管與兩造在談。我的主管是杜欽源沒錯，我一直都在北大店。（兩造買賣過程有無發生糾紛？）我不知道，是主管在處理的」（見本院卷118-119頁）。上開北區房屋公司人員雖對於兩造間買賣契約之爭執及處理經過，已不復記憶，或因其並非實際處理之人員，無法就訊問內容為陳述，惟審酌本件待證事項，發生之時間距今已達十五年以上，證人本有可能因時間久遠而記憶模糊，況證人等係專營不動產仲介業務之人，經手之不動產交易不知凡幾，故對於兩造爭議情形無法為陳述，並無違反常理，惟由證人杜欽源、陳漢忠之證述內容，已足以確認載明「238-2、238-3及239-1地號佣金收入」之統一發票及業績明細表，確係北區房屋公司所出具，且係買賣雙方已正式簽訂買賣契約並已支付佣金予北區房屋公司之後始製作，核與北區房屋公司函覆內容相符，堪予採信。
⑶又查，238-2、238-3及239-1地號於83年3月21日設定1000萬
元抵押權予被告蘇佩萍（設定登記資料見本院卷86-95頁），嗣238-1、238-2、238-3及239-1及238-1地號於84年7月18日辦理所有權移轉登記予被告蘇佩萍，申請資料所附之所有權狀、印鑑證明等均為原告所出具，為原告所不爭執，惟原告主張238-2、238-3及239-1地號移轉登記所須文件，係兩造82、83年開始洽商四筆土地買賣之初，原告即在北區房屋公司之要求下，交付北區房屋公司之人員，以表示有出賣之誠意，其後辦理抵押權設定及移轉登記之事其均不知情云云。惟查，238-2、238-3及239-1地號於83年3月21日辦理抵押權登記所檢附之原告印鑑證明書，係82年6月21日申請，而本件四筆土地於84年7月18日辦理所有權移轉登記所檢附之原告印鑑證明書，係84年3月30日申請（見審重訴卷第21頁反面），時間相隔一年多，且並非同一印文，與原告所述係磋商買賣階段即交付辦理移轉登記文件，顯有不符，亦與北區房屋公司人員杜欽源、陳漢忠證述北區房屋公司人員不會在買賣雙方磋商買賣之初，即要求賣方交付移轉登記所須文件，北區房屋公司人員不會經手賣方移轉登記相關文件等情相違，且上開辦理所有權移轉登記之印鑑證明書日期，與238-1地號買賣契約訂約日係同一天，且係同一印文，足認原告應係在訂立238-1地號買賣契約之日，申請印鑑證明書，以供被告辦理移轉登記手續之用。另經本院傳訊為兩造辦理系爭四筆土地所有權移轉登記之代書林素瑛到庭，證人林素瑛證稱：「（兩造買賣的標的有幾筆土地？）當初原告鄭書相、被告黃其興一起到我們事務所，是雙方一起委託我辦理四筆土地的移轉登記。（北區房屋人員有無到場？）沒有。（兩造到你事務所時，買賣契約是否已經訂了？）我不清楚，我沒有看過那份買賣契約，雙方到時，說要就這四筆土地辦理過戶。（權狀及印鑑證明是誰交付給你的？）是原告鄭書相自己拿出來的，他還拿了身分證給我影印。（兩造是否有說到價金已經付清？）太久了沒什麼印象。（原告鄭書相是一個人來還是與太太一起來？）印象中是兩夫妻一起來。我在我的事務所有看過曾婷鳳。（是否是當場做好移轉登記文件？）是，是雙方同意而且用印完畢，後來辦好移轉登記後被告有來我事務所拿權狀，至於原告有無再來我不記得了（見本院卷65-66頁），核與被告所辯係原告夫婦與伊一同至林素瑛代書事務所，由原告交付移轉登記資料予林素瑛之情形相符。證人即原告之妻曾婷鳳證稱：「其有陪原告鄭書相去北區房屋簽訂238-1地號的買賣契約，另外一次是陪原告到證人林素瑛的事務所外面，不知道是做什麼，那天是被告黃其興說要請我們吃飯，去林素瑛代書事務所之時間不記得了」（見本院卷67頁正、反面），亦自承有與原告至林素瑛代書事務所一次，姑不論其所述被告以欲請原告夫婦吃飯為由是否屬實，惟兩造既一同前往代書事務所，自係為辦理移轉登記手續之目的，惟原告竟稱：「84年間我沒有去過證人林素瑛新埔的代書事務所，是98年在新埔鎮調解委員會調解之前我有去找過證人林素瑛，他說他沒有管錢（見本院卷67頁反面）」，完全否認曾經前往林素瑛代書事務所，與證人曾婷鳳所述相左，顯然不實。從而原告既係於84年3月30日訂立238-1地號買賣契約時，始申請印鑑證明書，且與被告一同至林素瑛事務所辦理移轉登記文件之用印，自無可能對移轉登記之標的為238-1、238-2、238-3及239-1地號四筆土地，諉為不知之理。其主張就238-2、238-3及239-1地號未達成買賣契約，委無可採。
⑷又查，原告以239-1地號為擔保，設定最高限額480萬元抵押
權予新竹市第六信用合作社（合併後已變更為國泰世華商業銀行），借款400萬元（借款人為曾婷鳳、原告為義務人兼保證人），及設定最高限額90萬元抵押權予南陽實業股份有限公司（原告為抵押債務人及義務人），貸款餘額233,000元，而被告自84年4月26日起，至85年5月6日止，為原告代繳新竹市第六信用合作社貸款利息460,871元，且放款帳卡第2頁註記之電話號碼「899760、890600黃先生」，為被告黃其興之聯絡電話及姓氏，被告並於85年4月8日將新竹市第六信用合作社抵押權之抵押債務人及義務人變更為被告蘇佩萍，嗣於85年5月6日被告蘇佩萍向新竹市第六信用合作社借款399萬元，並全數轉入代償原借款人曾婷鳳之上開借款，為兩造所不爭執，並有239-1地號土地登記簿謄本（見審重訴卷第51-52頁），國泰世華銀行北新竹分行99年12月8日函（見審重訴卷第180-185頁）、被告提出放款利息收據三張為憑（見本院卷114頁，其餘利息收據現已找不到），並為原告所不爭執（見本院卷120頁反面），足認被告應有購買239-1地號，否則，實無為原告繳納貸款利息及代償本金之理，原告雖主張係因被告無權侵奪238-2、238-3及239-1地號，自須負擔貸款債務云云。惟查，被告係84年7月18日始辦理土地所有權移轉登記，在此之前並非土地所有權人，就債之履行並無利害關係，應無代償債務之必要性，惟被告自84年4月26日起即代繳新竹市第六信用合作社貸款利息，且依土地登記簿謄本所載，南陽實業股份有限公司塗銷抵押權登記之原因發生日期為84年4月6日，亦在被告蘇佩萍取得239-1地號所有權之前，故本院認為原告主張不足採信。
⑸又查，原告主張縱認兩造就上開三筆土地有簽立買賣契約，
惟被告並未支付任何價金，扣除被告代償新竹市第六信用合作社之貸款399萬元及南陽公司貸款233,000元外，尚有4,937,000元價金尚未給付云云。被告則辯稱定金100萬元、第一期款316萬元、第二期款480萬元，尾款20萬元，均依原告之請求以現金支付完畢等語。經查，被告為證明其提領現金支付買賣價金及原告之資金流向，聲請本院函查其在統一綜合證券公司開立之證券帳戶，查明被告繳納股款之新竹國際商業銀行帳戶（已變更為渣打國際商業銀行），及彰化商業銀行楊梅分行、新竹市第一信用合作社營業部存款帳戶自82年1月至85年12月之交易明細，經本院函查結果，均因年代久遠無法調得（見審重訴卷第244-247頁）。然查，原告自82年起至99年止，陸續因積欠債務未清償（借款、票款、電信費用、牌照稅、健保費等），經債權人聲請多件強制執行，有本院受理案件查詢資料在卷可稽（見本院卷59-61頁），足認其經濟狀況欠佳，且因有強制執行案件繫屬法院，存入原告金融機關存款帳戶之款項，可能迅速遭法院扣押等情，本院認被告主張原告請求其全部以現金支付238-2、238-3及239-1地號買賣價金一節，就原告當時之經濟情況，並無違背常理之處。又查，被告主張原告於83年2月22日清償第六信用合作社貸款3,867,362元，係以其83年2月17日所支付之第二期款480萬元現金清償，雖因無法調得清償資料無從確認（見本院卷115頁國泰世華商業銀行竹北分行回函），惟依卷內新竹市第六信用合作社放款帳卡所示（見審重訴卷第182頁），該筆借款於81年6月15日借出400萬元後，自81年7月20日起未清償任何本金，迄83年2月22日乃一次清償3,867,362元，借款人曾婷鳳對於被告詢問：「（你是否知道系爭238-1、239-1地號土地有貸款？六信的貸款在83年2月22日清償新台幣3,867,362元，83年3月8日借出
200萬元，83年6月20日再借186萬元，是否是由你清償及借款？），均答稱：「這我都不知道」。然其既為借款人，竟對於該筆貸款在83年2月22日清償高達3,867,362元之金額，毫不知情，如非故意諉為不知，即可認為本件借款均由原告處理，惟原告於82、83年間尚因積欠債務，經債權人聲請強制執行中，如何能一次取得高達386萬餘元之款項以清償貸款？實有疑問，原告就此亦無法提出資金來源之合理說明，本院認為被告辯稱該款項係其83年2月17日給付原告
480萬元價金所清償，並非無據。又上開貸款於清償3,867,362元之後，貸款餘額僅餘132,638元，被告主張其接續給付尾款200,000元，以期全數清償後，可以塗銷239-1地號設定之抵押權登記，不料，原告竟於83年3月8日、83年6月20日又再借出200萬元及186萬元，致抵押債權未清償，無法登記無法塗銷而衍生爭議，尚無悖於常理之處，原告主張如其未塗銷抵押權登記，被告何以支付尾款20萬元，顯不合常理云云，亦非可採。
⑹再查，238-2、238-3及239-1地號於83年3月21日設定1000萬
元抵押權予被告蘇佩萍，有設定登記資料在卷可按（見本院卷86-95頁），原告主張對於設定抵押權之事毫不知情，被告則辯稱因82年12月29日被告黃其興向原告購買238-2、238-3及239-1地號三筆土地，原告承諾收取價金後，即清償土地上設定之抵押權，惟事後發覺原告並未清償，致未能塗銷抵押權登記，而生糾紛，乃在北區房屋公司人員之協調下，雙方同意由原告先將238-2、238-3及239-1地號土地，設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍，以擔保被告已支付該三筆土地之價金債權，並由原告以出售該238-1地號土地所得之價金，用以清償238-1、239-1地號土地所積欠之抵押貸款債務等語。經本院傳訊辦理登記手續之證人 林美慧 到庭為證，其證稱：土地登記申請書及抵押權設定契約書上的字跡是北區房屋公司代書即其夫 羅美力 寫的，只有代理人姓名、出生年月日、住址等資料是其寫的，羅美力已於94年過世，設定登記之相關文件係羅美力交予證人辦理登記（見本院卷120頁）。查原告主張238-2、238-3及239-1地號設定抵押權登記之文件，係其於82、83年間開始洽商四筆土地買賣之初，在北區房屋公司之要求下，交付北區房屋公司之人員，以表示有出賣之誠意一節，與證人杜欽源、陳漢忠所述，顯有不符，已如前述，又238-2、238-3及239-1地號辦理抵押權登記所檢附之原告印鑑證明書，係82年6月21日申請，早於238-1地號買賣契約簽訂時間（84年3月30日）一年多，原告為何對於北區房屋公司人員要求其在買賣契約磋商初期，即提供印鑑章及印鑑證明書正本，此違反一般交易習慣之要求，提出任何質疑；又縱認其早在82年間，即將印鑑證明書、印鑑章等交予北區房屋公司人員，惟兩造於84年3月30日簽訂買賣契約後，原告於84年3月30日再次提供印鑑證明書及印鑑章（與82年6月21日之印鑑證明書並非同一印文），且至林素瑛代書事務所辦理所有權移轉登記之用印時，為何未詢問並要求索回原提供之印鑑證明書及印鑑章？原告自82年6月至84年3月長達一年多之時間內，有充分時間及機會可以至地政機關查詢或了解土地權利狀態，為何一直未發覺異常？原告就此均未提出合理說明，對於設定抵押權登記一事，自無諉為不知之理。足認設定抵押權之時，原告對於被告確有1000萬元之債務未解決，並無異議，本院審酌設定抵押權之時間，距離兩造82年12月29日訂立238-2、238-3及239-1地號買賣契約不久，且設定抵押權之金額與238-2、238-3及239-1地號之價金916萬元甚為接近，被告亦確實係在238-
2、238-3及239-1地號設定抵押權1000萬元及就238-1地號簽訂買賣契約後，開始陸續代償原告之抵押債務，因認被告主張其已付清238-2、238-3及239-1地號之價金，惟原告未塗銷土地上之抵押權登記，為擔保其所支付之價金，而設定1000萬元之抵押權，堪信為真實。反之，如依原告備位主張，兩造成立買賣契約後，被告均未支付238-2、238-3及239-1地號之價金，衡諸常情，原告自應積極催討，並要求取回先前已交付之所有權狀、印鑑證明書等文件，以保障權益，豈有再同意設定抵押權登記予被告之理，或對於土地被設定1000萬元抵押權之事毫無所悉亦漠不關心之理。
⑺從而，本院認為被告主張其與原告間就238-2、238-3及239-
1地號業已成立買賣契約，其於83年3月間就該三筆土地設定1000萬元抵押權之前，已付清買賣價金之事實，業已提出相當之證據，原告就此事實並未提出有力反證，僅空言主張被告無法提出支付價金之證明云云，不足採信。被告蘇佩萍依據買賣契約第七條第1項規定，受領買賣標的物並登記為所有權人，並無侵權行為及不當得利可言，原告備位主張依據買賣之法律關係，請求給付價金，亦無理由。
（二）238-1地號之買賣：⑴兩造於84年3月30日就238-1地號訂立不動產買賣契約（見審
訴卷第15-18頁），約定付款辦法為簽約時給付110萬元，第二期款為1000萬元，甲方（即原告）直接幫乙方（即被告）清償所有債務，尾款為29萬元，俟甲方取得產權登記完畢，產權確無問題七日內甲方支付乙方本期價款（第三條），附註2、尾款部分以買賣總價款扣除所有債務所剩餘額，為甲方支付乙方之金額，有買賣契約書一份在卷可按。又被告稱因當時尚未釐清原告積欠之抵押債務金額，故未寫明債務數額。經查，本件兩造訂立238-1地號之買賣契約之緣由，係因被告前於82年12月29日向原告購買238-2、238-3及239-1地號三筆土地，原告承諾收取價金後，即清償抵押債務並塗銷土地上之抵押權登記，惟事後發覺原告未履行，乃在北區房屋公司人員之協調下，雙方於83年3月間，同意先將238-2、238-3及239-1地號土地，設定1000萬元之抵押權予被告蘇佩萍，以擔保被告已支付該三筆土地之價金債權，再將系爭238-1地號土地出售予被告黃其興，價金1139萬元，並由原告以出售該238-1地號土地所得之價金，清償238-1、239-1地號土地所積欠之抵押貸款債務，已如前述。故兩造訂立238-1地號買賣契約後，被告為原告代償之債務，均係充為買賣價金之一部分。次查，被告於84年4月6日為原告代償竹北市農會貸款5,688,131元（原告以238-1地號設定最高限額420萬元抵押權），及於84年4月26日、84年5月6日代償新竹市第六信用合作社貸款利息2,638元及本金399萬元（以239-1地號設定最高限額480萬元抵押權），及代償南陽實業股份有限公司貸款233,000元（以239-1地號設定最高限額90萬元抵押權），另為辦理238-2、238-3地號移轉登記，代原告繳納土地增值稅共694,494元，原告對此均不爭執，上開金額共計10,608,263元，已超過238-1地號第二期價金及尾款總和（原告就第一期價金
110萬元表明不為請求），故價金應已全數清償，依買賣契約第三條規定，被告並無再支付價金之義務，原告主張被告尚有460萬元價金尚未支付，依據買賣關係請求被告給付，自屬無據。
陸、本院綜合全辯論意旨及調查證據結果，認為被告主張兩造間就238-1、238-2、238-3及239-1地號四筆土地均已簽訂買賣契約，被告並已付清全部價金，為可採信，原告依據買賣契約、不當得利、民法第197條第2項之法律關係，分別請求被告給付買賣價金及返還不當得利，並請求法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
柒、兩造其餘主張及所提證據，本院經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
捌、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即乏依據，應併予駁回。
玖、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月10日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月10日
書記官嚴翠意