裁判字號：最高法院90年台上字第1034號民事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：分割共有物等
最高法院民事判決九十年度台上字第一○三四號
上訴人子○○
即 李萬得 之承
戊○○即 李清標 之承癸○○○
丙○○
乙○○
丁○○右四人為李水
辛○○
甲○○
壬○○
庚○○丑○○○兼己○○之承共同訴訟代理人 顧洪昌 律師上訴人寅○○
卯○○ 蔡鄭 與共同訴訟代理人 莊志成 律師右當事人間請求分割共有物等事件，兩造對於中華民國八十八年三月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二三八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人子○○之被繼承人李萬得，上訴人戊○○之被繼承人李清標，及其他上訴人癸○○○ 以次 等九人（下稱李萬得等人）起訴主張：對造上訴人寅○○、卯○○、蔡鄭與（下稱寅○○等人）及第一審共同被告 陳福來 之被繼承人 陳清塗 、 鄭治 及陳 阿花 於民國三十五年七月八日將渠等共有之坐落台北市○○區○○段二小段一一九之一號土地內自地上大廳中央東西橫斷線起南至大廳南壁中央東西橫斷線之部分如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分土地，面積八十平方公尺，以新台幣(下同）二千六百元出賣予伊等之被繼承人 李阿溪 ，言明將來基地分管即分割時，應歸李阿溪所有，詎寅○○等人迄未將該特定部分土地分割移轉登記予伊，伊依買賣契約及代位權，得請求就系爭特定部分土地予以分割，倘認該買賣契約對陳福來不生效力，伊亦得請求取得按該部分計算之應有部分與他共有人繼續共有關係等情； 爰先位 聲明請求寅○○等人及陳福來應將附圖所示甲部分面積八十平方公尺割出（寅○○應先辦理繼承登記），按伊等應有部分辦理所有權移轉登記；備位聲明求為命寅○○等人應各將前項土地所有權應有部分千分之一一二，按伊等應有部分之比例移轉登記予伊等之判決（關於第一審共同被告陳福來部分，業經第一審判決駁回李萬得等人之請求確定；另共同被告 陳許粉 、施 陳寶蓮 部分，李萬得等人已於更審前原審審理中撤回訴訟）。
上訴人寅○○等人則以：系爭土地建物一部賣渡契字其上之簽名、蓋章皆屬偽造，如非偽造，亦因陳福來之法定代理人應為 鄭足 ，而非陳清塗，該陳清塗即屬無權處分。況賣渡契字末記載：「右 陳氏 阿花親權者陳 鄭氏 治」時， 陳阿花 已失蹤，鄭治之代理行為應屬無效，且鄭治非兼為出賣人，鄭治之養女即卯○○、蔡鄭與二人自不承受此項義務。蔡鄭與母子因受對造上訴人戊○○詐欺而簽立同意書，已以訴狀繕本送達向對造上訴人為撤銷之意思表示。縱認賣渡契字為真正，仍僅出售應有部分土地六坪，而非特定部分之出售，且對造上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為李萬得等人先位聲明勝訴之判決（除確定部分外），改判駁回李萬得等人該部分之訴，而就備位聲明部分，為李萬得等人勝訴之判決，並駁回寅○○等人之上訴，無非以：坐落台北市○○區○○段二小段一一九、一一九之一、一一九之二號土地原編號為台北市東園町五○四番號，面積七公畝八十五平方公尺，日據時期為 陳棋楠 、 陳興隆 及 陳興源 所共有；陳棋楠將其應有部分六分之四出賣於 黃玉龍 ，黃玉龍再於三十五年二月十二日出賣予李阿溪，李阿溪死亡後，由李萬得、李清標、 李水中 各繼承應有部分六分之一，及由已故之 李水旺 之繼承人辛○○、甲○○、壬○○、庚○○、己○○（已失蹤，原由其母 李羅宿妺 任財產管理人，嗣經台北地院宣告於八十八年四月五日死亡確定，乃由原審裁定丑○○○為己○○之承受訴訟人。）及丑○○○各繼承應有部分三十六分之一；陳興隆死亡後由繼承人陳清塗及陳福來各繼承十二分之一，嗣陳清塗於八十三年間死亡，由寅○○繼承；陳興源於三十四年間死亡，應由其配偶鄭治及養女陳阿花各繼承應有部分十二分之一，惟未辦理繼承登記，嗣陳阿花失蹤經台灣台北地方法院（下稱台北地院）推定於四十四年十月二十五日死亡，其應有部分即歸鄭治繼承，鄭治於五十九年十二月八日死亡，由再收養之養女卯○○、 鄭蔡 與繼承。又李阿溪於買受系爭土地應有部分六分之四後，因未辦理分割，迨七十一年十二月二十一日始經訴請判決分割確定，並至八十四年五月二十九日辦妥土地分割及繼承登記，其中一一九號土地（面積五一二平方公尺）為李萬得等人所共有，一一九－一號土地（面積二五六平方公尺）為寅○○等人及陳福來所共有，應有部分各四分之一等情，有土地登記簿謄本、台北地院七十年亡字第二十七號民事判決、戶籍謄本、共有關係及繼承系統表、原法院七十一年上字第二七三三號民事判決可稽、堪信為真實。查李萬得等人就渠等所主張之事實，業據提出土地建物一部賣渡契字、領收證、同意書等件為證，該賣渡契字蓋用陳清塗之印章與向戶政機關調閱印鑑卡上所蓋用陳清塗之印章，及其收受七十一年四月八日律師顧洪昌函回執所蓋用之印章，暨原審法院上揭分割共有物判決送達證書上所蓋印文相符，足見陳清塗確有出賣系爭土地；而蔡鄭與為鄭治所收養，兩人關係至親，其既出具由其子 蔡正雄 見證之同意書，載明：「……即本人同意民國三十五年七月八日由養母鄭治、陳清塗、陳阿花將土地建物一部分賣渡李阿溪部分扣除外……」，亦見蔡鄭與知悉鄭治於三十五年七月八日出賣其應有部分予李阿溪無疑；又陳阿花既經法院宣告於四十四年十月二十五日死亡，其死亡後之應有部分僅應由其養母鄭治繼承，是鄭治於三十五年七月八日出賣本人及陳阿花之應有部分土地，皆應有效；寅○○、卯○○、蔡鄭與抗辯賣渡契字非真正及蔡鄭與係因受戊○○之詐欺而出具同意書，伊得撤銷意思表示云云，尚非可採。次依系爭賣渡契字前段記載「台北市東園町五○四番。一、建物敷地八厘三毛以上持分六分之二，右土地持分之中土地六坪賣渡。一、土塊磚造瓦蓋平家壹棟右家屋之中大廳自廳中央起至南畔大壁中央止闊七尺貳寸深貳拾參尺四寸此坪數四坪六合八勺賣渡此代價金貳仟壹佰圓也。右土地持分一部及家屋一部（即大廳自中央起往南至壁中央為界），以前記代價賣渡」之文義，顯係就共有物之特定部分為處分，既未經當時共有人之一陳福來及其法定代理人之同意，對於陳福來自不生效力。且系爭契約訂立時，土地法第三十四條之一第一項規定尚未制定，亦無溯及適用之餘地。又李萬得等人先位聲明並未為代位請求分割之意旨，其所代位者既係寅○○等人請求共有人陳福來分割共有物之權利，於經第一審駁回其先位聲明對於陳福來之請求部分後，即因李萬得等人就此部分未聲明不服而告確定，則李萬得等人無論依買賣契約或代位請求分割，先位聲明請求寅○○等人應將附圖所示甲部分面積八十平方公尺割出，按李萬得等人應有部分辦理所有權移轉登記，雖非有理，不應准許；惟共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與其他共有人繼續共有之關係。是李萬得等人備位請求寅○○等人移轉按該買賣特定部分計算之土地所有權應有部分，尚無不合。再者，依系爭賣渡契字後段記載「將來家屋土地分管之時，以大廳南畔大壁中央線為界，前後直透土地邊界為止，北畔悉歸台端（即李阿溪）取得」之範圍測量之面積，及參諸李萬得等人之被繼承人李阿溪買受黃玉龍之土地面積五一二平方公尺，包括地上物在內每平方公尺平均單價僅十九‧五元，與系爭土地八十平方公尺（包括建物），每平方公尺平均單價二十六餘元暨原出賣土地整體利用價值等情以觀，李萬得等人主張買賣之面積應為八十平方公尺，尚堪採信。寅○○等人辯稱：僅出賣六坪云云，為無足取。又賣渡契字後段記載「將來分管」之真意顯為「分割」，而兩造間之土地既遲至七十一年十二月二十一日始經原法院以七十一年度上字第二七三三號判決准予分割，並於八十四年五月二十九日辦竣分割登記，李萬得等人於同年五月六日起訴為本件之請求，即難謂其請求權已罹於時效而消滅。綜上所述，李萬得等人先位之訴為無理由，備位之訴請求寅○○等人各應將該買賣特定部分土地面積八十平方公尺計算所得之應有部分，即坐落台北市○○區○○段二小段一一九之一號土地應有部分千分之一一二，按李萬得、李清標、應有部分四分之一，辛○○、甲○○、壬○○、庚○○、己○○、丑○○○應有部分各二十四分之一，癸○○○、丙○○、丁○○、乙○○應有部分各十六分之一比例移轉登記為有理由，應予准許。第一審為李萬得等人先位之訴勝訴之判決固有不當，但其備位聲明為有理由，寅○○等人之上訴仍應認無理由而予駁回等詞。為其判斷之基礎。
查原審既謂，李萬得等人先位之訴為無理由，第一審就此先位之訴為渠等勝訴之判決為不當，應予廢棄，改判駁回其訴，渠等備位之訴為有理由，應予判決准許（見原判決主文第四項）。乃原判決主文第一項竟另諭知駁回寅○○等人（對先位之訴）之上訴，顯有判決理由與主文矛盾之違法。次查系爭一一九之一、一一九號土地均為日據時期台北市東園町五○四番號土地之一部，該一一九之一號土地係於七十一年十二月二十一日始經另件原法院確定判決自原一一九號土地所分割出，並遲至八十四年五月二十九日辦妥土地分割及繼承登記，其中一一九號土地（面積五一二平方公尺）為李萬得等人所共有，一一九之一號土地（面積二五六平方公尺）為寅○○等人及陳福來所共有，應有部分各四分之一等情，既為原審所認定。而系爭賣渡契字復係於三十五年七月八日即已訂立，則兩造先人於締約時對於將來法院如何判決分割及其分割線（即七十一年以後一一九之一與一一九號土地之地籍線）之所在事先自無從逆料，縱認依該賣渡契字後段「……以大廳南畔大壁中央線為界，前後直透土地邊界為止，北畔悉歸台端（即李阿溪）取得」之記載，係指以大廳南畔大壁中心為界起測大廳北畔部分之土地，惟依立約當時之現場情況，就系爭賣渡之家屋土地，衡諸經驗法則，當事人所確知者，似僅有該大廳北側邊線或大廳中央線可供識別、丈量，而無原判決所稱一一九之一與一一九號土地之分割線（地籍線），果爾，能否逕謂依兩造先人締約當時之本意，系爭賣渡北畔家屋土地所至之範圍即為前揭判決分割線（地籍線），顯非無疑。當事人立約真意究竟若何？尚待釐清。原審未詳調查研求，遽認系爭賣渡面積如附圖所示甲部分，進而判決如上述，自嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，均為有理由。
據上論結，兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十八日