裁判字號：臺灣基隆地方法院93年易字第34號刑事判決
裁判日期：民國93年10月04日
裁判案由：竊盜等
台灣基隆地方法院刑事判決九十三年度易字第三四號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三
國民右列被告因竊盜等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十一年度偵字第三七八二號），本院認為不宜（九十二年度基簡字第四五九號），經適用通常程序並判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
壹、程序事項
一、法律規定按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段定有明文；但檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，同法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書亦有明文規定。
二、本案情形經查：本院審理被告被訴之事實後，如後所述，認有同法第四百五十一條之一第四項第三款應為不受理判決之情形，與法定聲請簡易判決處刑之要件尚有未合，自應改依通常程序審理。
貳、公訴意旨
一、公訴事實公訴意旨即原聲請意旨略如附件檢察官聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄之記載。
二、公訴罪名公訴人認為被告涉有刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪、第三百五十二條第二項之干擾電磁紀錄罪及第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
參、法律變更
一、法律修正經查：被告之行為時為九十一年六、七月間，依行為時刑法第三百二十三條之規定，「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。」按電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論；稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條第二項、第三項亦分別定有明文，是以電磁紀錄雖為無體物，仍為竊盜罪之客體，蓋竊盜罪之所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之舊持有支配關係而建立新持有支配關係，故被告被訴之行為，本應成立刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊取電磁紀錄等罪名，固無疑義，惟因刑法第三百二十三條業於九十二年六月二十五日修正公布，並將該條有關「電磁紀錄」之規定予以刪除，新增刑法第三十六章妨害電腦使用罪，以處罰變更、刪除、干擾或破解他人電腦程式及電磁紀錄等犯罪態樣，其修正刑法第三百五十九條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」同法第三百六十三條更明文規定「第三百五十八條至第三百六十條之罪，須告訴乃論。」因此，被告之上開行為苟成立犯罪，依據現行刑法之規定，已無法依竊盜電磁紀錄罪嫌論處，而應成立修正刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪。申言之，公訴人所指被告所涉刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪、第三百五十二條第二項之干擾電磁紀錄罪及第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，係指同一被訴之事實，依修正後之刑法，僅應成立刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪，並無再成立他罪之餘地。
二、比較新舊法其次，告訴權之行使及撤回，固屬國家刑罰權得否發動，亦即刑事訴訟之訴追條件具備與否之程序問題，程序原應從新，惟某種行為是否應予犯罪化，甚或應否劃歸屬告訴乃論之罪，事涉國家刑罰權據以發動所依據之內容及其範圍之界定，乃具實體性質，就此層面而言，對某種犯罪行為是否得以發動國家刑罰權予以制裁，恆宥於該類型化之犯罪是否屬告訴乃論之罪，並受制於告訴權人是否行使告訴權或撤回告訴，準此，告訴權之行使及撤回與否，並非得以單純之程序問題視之，因而告訴乃論之修正，仍應認法律有變更，而有比較新舊法之適用（司法院
（八九）廳刑一字第００八三七號函、八十八年司法院第四十六期司法業務研究會法律問題研討第十二則研究意見參照）。因此，刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」。單純比較新舊法法定刑之結果，原應以舊法有利於被告，惟因修正刑法第三百五十九條之罪名係屬告訴乃論，已如前述，依刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」該條第一項但書所稱之法律，固係指實體法而言，程序法不在其內，惟告訴乃論之規定既規定於刑法，應認具實體法之性質（最高法院二十四年七月總會決議（二）、司法院八十二年三月十二日（八二）廳刑一字第八八一號函參照），屬於適用實體法之前提。茲被告被訴之罪，依修正後刑法第三百六十三條之規定，既須告訴乃論，依前述說明，苟告訴人撤回其告訴，最有利於被告，自應有刑法第二條第一項前段規定之適用，依從新從輕原則，應以適用裁判時之現行法律較有利於被告。申言之，應以適用刑法第三百五十九條之罪，最有利於被告。
肆、撤回告訴
一、本案情形按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第二百三十八條第一項定有明文。查告訴人告訴被告竊盜等案件，公訴人原認被告係觸犯前述之罪嫌，惟適用新法結果，只能成立刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪，依同法第三百六十三條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院審理中具狀撤回其告訴，有撤回告訴狀在卷可稽，爰依上開規定，不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
二、附帶說明本案既因前述刑法第三百二十三條之修正及刑法第三十六章妨害電腦使用罪之增訂，而僅能適用刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪，並無適用刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之餘地，已如前述，則本案逕為不受理之程序判決即為已足，並無單就詐欺取財罪進行言詞辯論而另為無罪諭知之必要，併予指明。
伍、據上論斷應依刑事訴訟第四百五十二條、第三百零三條第三款、第三百零七條、刑法第二條第一項前段而判決如主文。
中華民國九十三年十月四日
台灣基隆地方法院刑事第四庭
審判長法官陳志祥
法官陳玉雲法官楊皓清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按照當事人人數附具繕本。
中華民國九十三年十月六日
書記官陸清敏附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書九十一年度偵字第三七八二號
被告甲○○男三十五歲（民國000年0月00日生）
住基隆市○○區○○○路○○○巷十九之四號五樓身分證：Z000000000號右被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如左：
犯罪事實
一、甲○○於九十一年六、七月間，因上網至遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子公司）所維護之「天堂」線上遊戲，結識乙○○，知悉 趙女 在該線上遊戲中所扮演之角色擁有眾多具財產交易價值之虛擬裝備，竟意圖為自己不法所有，於九十一年七月三日凌晨二時七分許，在基隆市○○○路○○○巷○○○弄○○號二樓其前妻 徐美玲 住處，利用其以徐美玲名義向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申租之非固定制ＡＤＳＬ帳號上網後，復以其事先以不詳方法竊知之趙女在「天堂」遊戲中扮演之「小鵝鵝」角色之密碼，登入該遊戲中，使遊戲橘子公司陷於錯誤，提供該遊戲伺服主機予甲○○使用。甲○○並依序將「小鵝鵝」角色所擁有之虛擬裝備「魔法師之帽」一個、「魔法師長袍」一個、「瑪那魔杖」一個、「項圈」三個、「魔法寶石」四十一個、「金幣」九千個、「鑽石」二個、「品質紅寶石」五個、「項圈」一個、「藍寶石」一個、「魔法寶石」五十個、「魔法書」一個、「項圈」一個、「綠寶石」八個、「抗魔法頭盔」一個、「項圈」一個、「變形捲軸」一個、「紅寶石」九個、「瑪那魔杖」一個、「獵人之弓」一個、「巫術之棍」一個、「粗糙的米索莉塊」一個、「巨斧」一個、「魔法寶石」八十個以交換方式給予甲○○利用其子 張豪允 申辦之「天堂」遊戲帳號所扮演之角色「冷傲真」，甲○○隨即以「冷傲真」之角色在遊戲中將前揭虛擬裝備接收存放。嗣乙○○發現虛擬裝備被竊，報警後循線查獲。
二、案經新竹市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○，坦承上網接受前揭被害人之虛擬裝備，但否認竊盜，辯稱係被害人贈送云云。惟查，前揭虛擬裝備係自被害人之小鵝鵝帳號內，於前揭時地以交換方式流入被告之冷傲真帳號內，交換當時小鵝鵝及冷傲真之網路ＩＰ均為「
61.230.99.251」有遊戲橘子公司道具接收者遊戲歷程紀錄、道具接收者ＩＰ位置、道具接收者會員資料、帳號證明書等可稽。前開「61.230.99.251」ＩＰ經查於案發時間，係由基隆市○○○路○○○巷○○○弄○○號二樓徐美玲之中華電信非固定制ＡＤＳＬ上線使用，有中華電信查詢結果單可稽。徐美玲復證稱當時係由被告上網。顯見被告係在同一地點使用小鵝鵝、冷傲真二個帳號登入遊戲中竊得前揭虛擬裝備。被告先係辯稱係被害人單方面操作贈送云云，後又辯稱係被害人告知請伊自行操作云云，前後所供不符，自無可採，其罪嫌堪予認定。
二、所犯法條：被告所為係犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項竊盜電磁紀錄罪、第三百五十二條第二項干擾電磁紀錄罪及第三百三十九條第二項詐欺得利罪。所犯三罪有牽連關係，請從一重處斷。
三、依刑事訴訟法第四百五十一條第一項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國九十二年四月二十二日
檢察官張長樹右正本證明與原本無異中華民國九十二年五月六日
書記官楊晶晶附錄所犯法條：
刑法第三百二十三條電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十二條第二項干擾他人電磁紀錄之處理，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
刑法第三百三十九條第二項以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。