裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第522號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上易字第五二二號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺南監獄臺南分監執行）上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度易字第五七三號中華民國九十九年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二五七、
二五八、二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯附表編號２攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯附表編號３攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯附表編號４業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年。
丙○○被訴附表編號１攜帶兇器竊盜部分，無罪。
事實
一、丙○○前於民國（下同）因竊盜罪，經本院八十七年度上易字第二一四八號判處有期徒刑一年六月及行前強制工作三年確定，於九十年四月三十日執行，九十一年四月二十二日縮短刑期執行完畢。又於九十一年間犯恐嚇取財罪，經臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一三五六號判處二年及刑後強制工件二年確定，接續執行，於九十三年十一月三日有期徒刑執行完畢。猶不知悔改。
二、於附表編號２、３所示時間，因身上沒錢及無車使用，即分別基於意圖為自己不法所有竊取他人財物之犯意，持長約六公分、寬約十公分、把手部分塑膠製、其餘部分金屬製，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之Ｔ字型扳手一支，於附表編號２、３所示之地點，開啟甲○○、 張月惠 所有車輛之車門及電門，竊取附表編號２、３所示財物（詳如附表編號２、３所示）。
三、於九十七年三月間起（起訴書載為五月間起，經蒞庭檢察官當庭更正為三月間起）擔任台南市○○區○○○街○○○巷○○號「皇家花園汽車旅館」之主任，負責管理員工及保管現金，係從事業務之人，詎竟另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十七年五月十五日凌晨三時許，利用職務上之機會，將所保管之零用金總計新台幣（下同）十一萬六千元，變易持有而為所有之意思，悉數侵占入己後，離去逃逸無蹤（詳如附表編號４所示）。
四、上情分別經警台北縣政府警察局三峽分局(下稱三峽分局)於九十六年八月三十一日凌晨一時三十分許，因 蔡銘隆 （另案經臺灣桃園地方法院九十八年度易緝字第六九號判處應執行有期徒刑十月，緩刑二年確定）駕駛車號00－0000號自用小貨車搭載丙○○及 袁國証 （另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），行經臺北縣○○鎮○○○路與建國路口時，為執行擴大臨檢勤務時攔車盤查，並在該貨車上起獲張月惠遭竊如附表編號３所示之物，並扣得竊盜用之Ｔ字型扳手四支及經「皇家花園汽車旅館」人員清點後報警而分別查獲上情。
五、案經告訴人甲○○、張月惠分別訴由三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦及皇家汽車旅館訴由臺南市警察局第四分局報臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開如附表編號２、３、４所示犯罪事實，迭據被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經被害人張月惠、甲○○、「皇家花園汽車旅館」告訴代理人乙○○證述綦詳，復有贓物領具二張、台南市警察局勘察報告、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局96年9月10日刑紋字第0960139553號鑑驗書（於2M－0326號車內塑膠杯上採得指紋1枚與被告之指紋相符，見台南市警察局刑偵字第096190號卷第五至十二頁反面）等件可稽。被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按「刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例參照）。被告於本案中使用之之Ｔ字型扳手一支，長約六公分、寬約十公分、把手部分為塑膠製、其餘部分為金屬製，質地堅硬，有原審當庭所繪該扳手外型之圖樣一紙附卷可稽（見一審卷第二十五頁正反面、第二十九頁），客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用無訛。核被告附表編號２、３所示持Ｔ字型扳手竊盜，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。被告附表編號４利用職務上之機會，將所保管之皇家汽車旅館零用金十一萬六千元，侵占入己，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告所為二次竊盜犯行，時間、地點不相同，且分別因身上沒錢及無車使用始起意竊盜（見一審卷第二十四頁反面、第二十五頁正反面）目的有間，再與侵占二罪，犯意、構成要件亦均不同，俱應予以分論併罰。被告前因竊盜罪，經本院八十七年度上易字第二一四八號判處有期徒刑一年六月及行前強制工作三年確定，於九十年四月三十日執行，九十一年四月二十二日縮短刑期執行完畢。又於九十一年間犯恐嚇取財罪，經臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一三五六號判處二年及刑後強制工件二年確定，接續執行，於九十三年十一月三日有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，於五年內再故意犯本件之有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、原審就被告附表編號２、３、４犯行，予被告論罪科刑，固非無見。惟被告前因竊盜罪，經本院八十七年度上易字第二一四八號判處有期徒刑一年六月及行前強制工作三年確定，於九十年四月三十日執行，九十一年四月二十二日縮短刑期執行完畢。又於九十一年間犯恐嚇取財罪，經臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一三五六號判處二年及刑後強制工件二年確定，接續執行，於九十三年十一月三日有期徒刑執行完畢；原判決認被告係於九十一年四月二十二日執行完畢，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告正值青壯，竊取他人財物及業務侵占，危害社會治安甚鉅，暨與皇家汽車旅館達成和解，有和解書可證（見一審卷第二十七頁），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處附表編號２攜帶兇器竊盜罪有期徒刑八月、附表編號３攜帶兇器竊盜罪有期徒刑七月、附表編號４業務侵佔罪有期徒刑七月，並定應執行刑有期徒刑一年，以示懲儆。被告持以犯竊盜犯行之Ｔ字型扳手四支，雖為被告所有，然已經被告所涉另案竊盜罪，為臺灣桃園地方法院九十九年度易緝字第二五號判決沒收，為免造成檢察官執行程序之浪費，爰不再為沒收之諭知；另三峽分局當場查扣之無線電對講機二台、白手套一雙、尖嘴鉗一支、中華電信繳費單一張、加油站會員卡一張等物（見偵查卷第二十三頁正反面），因無證據足以證明係供被告犯罪所用或所得之物，不為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告於附表編號１所示時間，因身上沒錢及無車使用，即分別基於意圖為自己不法所有竊取他人財物之犯意，持長約六公分、寬約十公分、把手部分塑膠製、其餘部分金屬製，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之Ｔ字型扳手一支，於附表編號１所示之地點，開啟 翁瑞 隆所有車輛之車門及電門，竊取 翁瑞隆 財物，認涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌云云。
二、查被告於九十一年間犯恐嚇取財罪，經臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一三五六號判處二年及刑後強制工件二年確定，有期徒刑二年於九十三年十一月三日執行完畢後，自九十三年十一月四日起在臺灣泰源技能訓練所執行刑後強制工作三年，迨九十六年六月六月六日免予繼續執行強制工作處分而釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，是被告乃自九十三年十一月四日起至九十六年六月六月六日止，在臺灣泰源技能訓練所執行刑後強制工作。公訴人起訴被告附表編號１所示犯罪時間，九十五年五月二十一日凌晨四時三十分許，被告仍在臺灣泰源技能訓練所執行刑後強制工作。故附表編號１所示犯罪事實，自非被告所為，無法證明被告有此部分犯罪。
三、原審未予詳查，竟予被告論罪科刑，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院就被告被訴附表編號１攜帶兇器竊盜部分撤銷，改諭知該部分被告無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百三十六條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第二項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國99年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。②前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十六條第二項（業務侵占罪）：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五葉以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬─────┬────┐│編號│時間│地點│被害人│犯罪方法│宣告刑│││││││││││││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼────┤│１│95年5月21│臺南市安南區│翁瑞隆│放置於不詳│丙○○無│││日凌晨4時│大安街461巷││車號上之車│罪。│││30分許│38號前││之鑰汽車百│││││││貨會員卡1│││││││張、北安加│││││││油站貴賓卡│││││││1張、快樂│││││││購集點卡1│││││││張(因翁瑞│││││││隆已將車輛│││││││售予他人，│││││││故無法查得│││││││車號，見台│││││││灣台南地方│││││││法院檢察署│││││││檢察官97年│││││││度偵字第47│││││││26號卷第8│││││││頁反面)││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼────┤│２│96年8月27│臺南縣永康市│甲○○│車號00-000│丙○○犯│││日上午6時│永明街156號││6號自用小│帶兇器竊│││50分許│前││客貨車1輛│盜罪，累││││││。│犯，處有│││││││期徒刑捌│││││││月。││││││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼────┤│３│96年8月29│臺南縣永康市│張月惠│放置於2101│丙○○犯│││日上午6時│大灣路798巷││-LW車上之│攜帶兇器│││許│12號前空地││CD光碟片89│竊盜罪，││││││6張、夜市│累犯，處││││││證1張。│有期徒刑│││││││柒月。││││││││├──┼─────┼──────┼───┼─────┼────┤││97年5月15│台南市安平區│乙○○│利用擔任「│丙○○犯││４│日凌晨3時│建平一街二二││皇家汽車旅│業務侵占│││許│四巷十五號皇││館」主任機│罪，累犯││││家花園汽車旅││會，侵占所│，處有期││││館││保管之零用│徒刑柒月││││││金十一萬六│。││││││千元，││└──┴─────┴──────┴───┴─────┴────┘