臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第391號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第391號刑事判決

裁判日期：民國105年11月08日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第391號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張曜顯選任辯護人謝勝合律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第560號，中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度調偵字第2572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張曜顯犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案刀械壹把沒收。
事實
一、張曜顯與 洪榮茂 均係三通裝卸股份有限公司高雄市前鎮區高雄港碼頭作業外包臨時工，2人於民國103年7月8日20時、21時許，在高雄港第50號碼頭之巴拿馬籍「祥永輪」輪船甲板進行水泥原料裝卸作業時，因工作細故發生口角，張曜顯因此打電話請領班 許耀廷 出面主持公道，許耀廷表示待翌日上班再行調停，張曜顯不滿洪榮茂挑釁，乃於當晚稍後至高雄港29號碼頭出口處附近某鐵皮屋後方角落拿取其所有外形類似西瓜刀之非管制刀械1把，藏放在上開輪船船艙內，以供防身之用。嗣於翌日（9日）1時許，張曜顯見洪榮茂
1人獨自斜倚在上開輪船船首階梯把玩手機，乃上前質問「你為何欺負我」等語，並表示許耀廷將出面調停，卻遭洪榮茂反嗆致又生爭執，張曜顯因一時氣憤，乃返回船艙內拿取上開刀械，再回到船首，其主觀上雖無致洪榮茂重傷害之故意，惟客觀上均可預見持該刀械揮砍他人頭部、臉部、四肢，極可能對人身體、健康造成重大不治或難治之重傷害結果，竟未多加思考，主觀上疏未預見，而基於普通傷害之犯意，持上開刀械向洪榮茂攻擊，洪榮茂驚覺遭張曜顯持刀揮砍，乃起身以手抓、握上開刀械以阻擋，過程中2人並雙雙倒地，洪榮茂因而受有左側頭皮切割傷8公分、左耳切割傷
7.5公分、右臉切割傷7公分、左下巴切割傷7.5公分、右肩切割傷2處（各3.5公分、5公分）、左手大拇指伸指肌腱斷裂傷口6.5公分、右手大拇指骨折併脫臼、左手拇指長伸拇指肌腱及短伸拇指肌腱斷裂、左手拇指橈神經分支及血管斷裂、左足踝開放性骨折併脫臼等傷害，洪榮茂體力不支倒地後，張曜顯即站在一旁未再為揮砍動作。斯時，在附近從事吊桿工作之 張政道 聽聞，即趕往查看，取下張曜顯手上之上開刀械，將之丟棄在高雄港內靠近52、53號碼頭大華四路路邊花圃內，洪榮茂經緊急送醫救治，治療後仍因雙手拇指之掌指及第一指節關節活動度為0度，影響雙手「握」及細微動作，依臨床療效追蹤已無回復之可能，而嚴重減損左、右肢機能，已達重傷害之程度；而張曜顯亦於爭執過程中受有左手拇指切割傷併皮膚缺損1公分、左手食指切割傷2公分、右小腿切割傷10公分、右手肘擦傷等傷害。後警方據報到場處理，在上開花圃內起出刀械1把，並循線在高雄市○○區○○路○○○巷○○號6樓逮捕張曜顯。
二、案經洪榮茂訴由內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告張曜顯、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第43-45頁），本院並依被告、辯護人之聲請，傳訊證人許耀廷、張政道到庭進行交互詰問。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─㈠上開如事實欄所載，因與告訴人洪榮茂發生爭執，乃持扣案
刀械傷害告訴人、過程中告訴人拉扯、以手抓、握扣案刀械以阻擋，告訴人並因此受有上開傷害等節之事實，有：
⑴上訴人即被告張曜顯（下稱被告）於警詢、本院均坦認有因
與告訴人洪榮茂發生爭執糾紛，而持扣案刀械傷害告訴人之犯行（見警卷第3-4頁，本院卷第40-41、114、116頁反面）；且告訴人洪榮茂亦指訴：「被告持刀向我砍來，我用右手抵擋他持刀攻擊，後來他就持刀朝我身上亂砍，我流了很多血不支倒地。被告的左手手指、右手臂及右小腿有傷勢，可能是我在與被告拉扯抵抗的時候，被告遭自己持的刀劃傷」（見103偵17609號卷《下稱偵一卷》第16頁）、「
103年7月8日晚上我們有發生口角；被砍當時，我有罵被告，被告也有罵我」（見103調偵2572號卷《下稱偵二卷》第176頁反面，原審卷第54頁，本院卷第41頁）、「我受傷的手不能握東西，二支手的大姆指，右大姆指無法彎曲，左大姆指無法伸直」（見偵二卷第177頁）、「當時我要搶刀子，搶不起來，我與被告應該有倒在地上；我左手大姆指、右手大姆指是被砍傷的；下巴、右肩、左耳受傷，是因為搶刀子割傷的」（見本院卷第115頁反面-116頁）等語，及證人即領班許耀廷於本院證稱：「103年7月8日晚上9點多，被告打電話給我，說他被告訴人打了一、二下，我說有什麼事情隔天我去再處理，就沒有理了」等語（見本院卷第70頁反面）明確。
⑵本件案發後，告訴人洪榮茂經送醫治療，經診斷受有「左側
頭皮切割傷8公分、左耳切割傷7.5公分、右臉切割傷7公分、左下巴切割傷7.5公分、右肩切割傷2處（各3.5公分、5公分）、左手大拇指伸指肌腱斷裂傷口6.5公分、右手大拇指骨折併脫臼、左手拇指長伸拇指肌腱及短伸拇指肌腱斷裂、左手拇指橈神經分支及血管斷裂、左足踝開放性骨折併脫臼（砍傷）」等傷害，其中左側頭皮切割傷、左耳切割傷、左手大拇指、右手大拇指、左足踝受傷均屬「砍傷」，其餘傷害則屬「割傷」等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院【洪榮茂】診斷證明書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年1月4日高醫附行字第1050000003號函、105年6月30日高醫附行字第1050100352號函暨附件【洪榮茂】病歷資料、照片在卷可按（見警卷第31頁，偵二卷第30-32、197頁，原審卷第46頁，本院卷第53-56頁）；又告訴人經治療後，「右拇指掌指關節僵直，活動度0度，第一指節0度，左拇指掌指關節0度，第一指節0度，左手拇指第一節無法有效伸直，會影響手部細微動作，右拇指關節僵硬，影響部分「握」的功能，依臨床療效追蹤已無回復之可能，以拇指佔手部功能50%評估，應屬嚴重減損左、右肢機能」，及告訴人於104年3月26日經鑑定，障礙等級為輕度等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署
104年6月1日勘驗【洪榮茂】傷勢勘驗筆錄暨照片、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院104年6月25日高醫附行字第1040002755號函、104年10月13日高醫附行字第1040004564號函、105年1月4日高醫附行字第1050000003號函、中華民國身心障礙證明在卷可憑（見偵二卷第195、208-212、218頁，原審卷第12、46頁）。足認告訴人受有上開傷害外，其中因雙手拇指之掌指及第一指節關節活動度為0度，影響雙手細微動作、及部分「握」的功能，依臨床療效追蹤已無回復之可能，致嚴重減損左、右肢機能，已達重傷害之程度。
⑶復有臺灣高雄地方法院檢察署104年6月1日勘驗高雄市前
鎮區高雄港第29、50號碼頭現場勘驗筆錄暨現場照片在卷（見偵二卷第202-207頁）、刀械1把扣案，可資佐證。
⑷綜上所述，足認被告確有於事實欄所載時、地，因與告訴人
洪榮茂發生糾紛，持扣案刀械揮砍告訴人，過程中並因持刀與告訴人拉扯，因此造成告訴人受上開「砍傷」、「割傷」之傷害，其中告訴人雙手拇指所受之傷害，已嚴重減損告訴人左、右肢之機能，達重傷害之程度無訛。
㈡被告本件所為，應無致告訴人洪榮茂於死之故意
本件固因告訴人洪榮茂指訴被告係持扣案刀械砍其頭部致受有左側頭皮切割傷8公分（深及骨膜），及扣案刀械「外型類似西瓜刀、刀刃達長49.3公分」（見偵二卷第169-173頁臺灣高雄地方法院檢察署兇刀勘驗筆錄、兇刀照片）等情，公訴人乃認被告係基於殺人之故意而為本件犯行。惟本院審酌：
⑴按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號、89年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
⑵經查：
①本件案發前，被告與告訴人並不熟識，亦無仇怨，僅係因工
作關係遭告訴人言語奚落，並無重大糾紛等情，業據證人許耀廷於本院證稱：「被告與告訴人完全不認識，被告有向我說，告訴人看他不順眼，他怎麼做都不對，我叫被告不要理告訴人；告訴人脾氣比較不好，常對其他年紀大的同事有言語上的辱罵，被告沒有與其他同事有過糾紛」等語（見本院卷第71、72頁反面），及證人即雙方同事張政道於本院證稱：「被告平時與同事間相處蠻和善的」等語（見本院卷第90頁反面）；且本件案發前（103年7月8日20時、21時許）、案發當時（103年7月9日1時許），被告與告訴人均僅是為工作細故口角爭執，業經告訴人陳述在卷（見偵一卷第15頁反面，偵二卷第176頁反面，本院卷第41頁），並非有足以使被告對告訴人心生殺意之特別狀況。則以被告平日之性情及與同事相處之情形觀察，被告與告訴人發生本件衝突，被告是否即有致告訴人於死之動機及必要，自非無疑。
②告訴人固受有上開傷害，並因有多處撕裂傷併開放性骨折，
若出血不止或日後併發感染，則有生命危險之可能（見偵二卷第37-38頁財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院
104年1月14日高醫附行字第1040000184號函）。然告訴人至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診治療時：「入院時，生命徵象除了脈搏快之外，血壓或其他徵象並無不穩定；未發病危通知」等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年1月4日高醫附行字第1050000003號函在卷可稽（見原審卷第46頁），顯見告訴人所受上開傷害，並無致生命立即危險之程度；復參以證人張政道於本院證稱：「我在起重機上面看到被告與告訴人在打架，我就趕快下來到船頭甲板上去勸架，不到1分鐘就到甲板上，當時告訴人已經躺在地上，被告手上還拿著刀子，但沒有什麼動作，只是站在那邊，我勸被告不要這樣，就把他的刀子拿下來」等語（見本院卷第91頁反面-93頁），及告訴人於本院陳稱：「當時我倒在地上，被告沒有再砍我，在張政道還沒有下來之前，被告有機會再砍我，但是被告沒有繼續砍我」等語（見本院卷第116頁），則衡情，被告若有欲致告訴人於死地之意，於告訴人倒地無力抗拒、證人張政道尚未到達救援期間，豈有僅呆立在現場，未再持續攻擊告訴人，並於證人張政道到達現場後，任由證人張政道取去手上刀械之理。
⑶綜上所述，依被告平日之性情及與同事相處之情形、本件案
發過程、告訴人受傷並無致生命立即危險之程度、被告於告訴人倒地無力抗拒、無第三人救援情況下，未繼續為傷害（揮砍）行為等情形綜合觀察，應認被告並無致告訴人於死地之故意，公訴意旨認被告係基於殺人之犯意而為，自有誤會。
㈢被告本件所為，應成立傷害致人重傷罪⑴按傷害致人重傷罪之成立，除行為人之傷害行為與被害人之
重傷結果間，必須有因果關係外，以行為人在客觀上能預見該重傷之結果，而其主觀上則未預見為必要。而所謂客觀上能預見，係指對於加重結果，即重傷事實之發生，依一般人之知識經驗，可得預見。亦即加重結果犯對於結果發生之預見可能性，乃依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能預見之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，若主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。
⑵本院審酌，被告與告訴人洪榮茂於本件案發前，並不熟識，
亦無仇怨，僅係因工作關係偶遭告訴人言語奚落而生爭執，並無重大糾紛等情，業如前述，被告持扣案刀械揮砍告訴人之行為，當係基於普通傷害之犯意，而無致告訴人受重傷害之主觀故意；惟雙手手指各指節，具抓、握、提及其他細微動作等功能，若以刀械揮砍，極易傷及指節關節，致有影響雙手動作之可能，而嚴重減損左、右肢機能，衡情為一般人依其知識經驗，客觀上所能預見，被告為心智成熟之成年人，客觀上應能預見持本件扣案刀械揮砍告訴人手部，足使告訴人之左、右拇指指節受傷，致影響「握」的功能及手部細微動作，嚴重減損左、右肢機能，被告主觀上卻因情緒衝動，疏未預見致告訴人雙手拇指之掌指及第一指節關節受傷，而嚴重減損左、右肢機能之重傷害結果。是被告之傷害行為，與告訴人嚴重減損左、右肢機能之重傷害結果間，具有相當因果關係，被告自應成立傷害致人重傷罪甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告傷害致人重傷犯行洵堪認定，應依法論科。
㈤論罪、刑之減輕⑴論罪
核被告以普通傷害之故意持扣案刀械揮砍告訴人洪榮茂，致告訴人受有雙手拇指之掌指及第一指節關節受傷，嚴重減損左、右肢機能之重傷害結果，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。公訴意旨認被告本件犯行係涉犯刑法第
271條第3項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有誤會，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。
⑵依刑法第59條酌減其刑①按刑法第277條第2項後段傷害致人重傷罪，法定刑為「3
年以上10年以下有期徒刑」，若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議參照）。②本院審酌被告平日性情溫和、與同事相處融洽，於本件案發
前，因工作關係遭告訴人洪榮茂言語奚落，乃有質問告訴人之舉，復遭告訴人反嗆又起爭執，一時未加自制，始持扣案刀械揮砍告訴人，致鑄成大錯，惡性非重；且而被告就如事實欄所載案發經過亦已坦認，並無空言否認犯罪、卸責情事，其自身亦因本件爭執受有傷害；又被告已與告訴人達成和解，並已全數給付賠償金新臺幣35萬元，有和解筆錄在卷可稽（見原審卷第115頁）。綜上，足認被告犯罪情狀值堪憫恕，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥原判決撤銷之理由⑴原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟被告本
件犯行，係犯刑法第277條第2項後段傷害致人重傷罪，業經本院論述、認定如前，原審論以刑法第271條第3項、第
1項殺人未遂罪，尚有未恰。⑵檢察官以原審依刑法第59條酌減被告之刑為不當，及被告以
無殺人故意、原審量刑過重為由，均提起上訴。經查，被告本件犯行，係犯刑法第277條第2項後段傷害致人重傷罪，並有如處以最低法定刑，仍有情輕法重情形，爰依刑法第59條酌減其刑等節，業經本院認定、論述如前。是檢察官上訴為無理由，被告上訴則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈦量刑、沒收⑴量刑①爰審酌被告因工作關係遭告訴人洪榮茂言語奚落，未能以理
性、和平之方式面對，一時未加自制，致持扣案刀械揮砍告訴人，致告訴人頭部、臉部、手部、左腳受有如上所載傷害，自應受相當刑事非難；且告訴人因本件爭執事件致雙手拇指之掌指及第一指節關節受傷，已嚴重減損左、右肢機能，生活品質必因此受影響，心理上亦有障礙，被告本件犯行所生損害，當屬非輕；惟本件爭執事件發生，非純然為被告所引起，被告犯後就如事實欄所載案發經過亦已坦認，並兼衡被告已與告訴人達成和解、全數給付賠償金，及被告無前科犯行、具高中肄業學歷、現擔任臨時工、已婚、負擔母親、妻子及1子之家計等犯後態度、素行、學經歷、家庭生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑1年10月，以資懲儆。②至於辯護人以被告無前科、已與告訴人達成和解為由，聲請
本院諭知被告緩刑等語。惟本院審酌被告本件犯行所具刑事非難性、對告訴人造成之身體及心理傷害，及被告所持扣案刀械外形具高度危險性等事由，認本件不宜宣告緩刑，並此說明。
⑵沒收①刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，修正後刑法（即現行刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項亦定有明文。
②本件扣案刀械1把，為被告所有，業據被告供陳在卷（見警
卷第4頁，偵一卷第7頁反面、24頁），且為被告持以犯本件所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於扣案沾有血液之上衣1件、短褲1件，為被告平日穿著之衣物，與被告本件犯行無直接必然之關連，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第277條第
2項後段、第59條、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官莊珮吟法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月8日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。