裁判字號：最高法院86年台上字第5921號刑事判決
裁判日期：民國86年10月09日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五九二一號
上訴人甲○○
送達代右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一一三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係藥事法所列之禁藥，仍基於概括之犯意，於民國八十四年八月底某日及同年九月九日，在基隆市○○街○○○巷○○號二樓住處，先後二次無償提供禁藥安非他命給 林明盛 、 林美華 非法吸用；另於同年九月初某日在上述住處，無償提供禁藥安非他命給 蘇志勇 吸用一次；又自八十四年八月底某日起至同年九月七日止，約四、五次在上述住處，以每包新臺幣（下同）二千元至五千元不等之價格，轉讓安非他命與林美華、林明盛（林美華、林明盛合資買受，由林美華出面與上訴人洽購受讓）等情。因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之不當科刑判決，改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑；固非無見。惟查：(一)按販賣不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於販賣罪之成立（十八年上字第七六七號判例）。故如以營利之意思販入後，縱於賣出時未得利，仍無妨成立販賣罪。本件原判決認定上訴人自八十四年八月底某日起至同年九月七日止，約四、五次在前述住處，以每包二千元至五千元不等之價格，轉讓安非他命與林美華、林明盛（林美華、林明盛合資買受，由林美華出面與上訴人洽購受讓）等情。然上訴人所有之安非他命究竟如何得來？是否以販賣營利之意思販入？如係販入，其每包販入之價錢若干？重量若干？每包販入之重量是否與賣出之重量相符？原審均未調查，而後於事實欄明確記載，竟於理由內記載上訴人將安非他命以原價轉讓與林美華、林明盛，並資為認定上訴人所為不成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪而成立轉讓禁藥罪之理由，不僅有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；且其理由失所依據，亦有未合。(二)林明盛於警訊供稱伊自八十四年八月三日開始吸安非他命，每次以二千元至五千元向上訴人購買，次數忘了，已花了二萬多元（臺北縣警察局金山分局卷第八頁正反面）；又於審理中供稱安非他命是上訴人給的，是林美華向上訴人買的，從八十四年八月三日到九月七日，在上訴人家買的，買過六次左右，每次三千元至五千元不等，是伊與伊女友林美華合資向上訴人買的云云（第一審卷第三十二頁反面、第三十三頁）。林美華供稱安非他命是伊向上訴人買後與林明盛合吸，……自八十四年八月間買，最後一次在同年九月七日，以二千元至五千元買的，是與林明盛合資一起買，有時林明盛出錢，有時伊出錢等語（第一審卷第三十三頁反面）。上訴人亦於警訊供稱曾幫林明盛與林美華二人調安非他命，再轉賣給彼等二人，約有三次，金額二、三千元不等……林明盛、林美華住在伊隔壁房，每次伊都直接問他們二人，每次交易地點在伊住處（臺北縣警察局金山分局卷第五頁正反面、第六頁）。證人 蘇志男 於原審結稱：「見過林明盛、林美華，但與我交易的是甲○○」，又稱「（上訴人向其購買）
四、五次（安非他命），有買過一包，也有買過二、三包，每包價錢二千至五千元不等」（原審卷八四頁反面、八五頁），倘若屬實，林明盛、林美華多次向上訴人購買者係二千元至五千元不等之安非他命，而上訴人多次轉賣與林明盛、林美華者，僅係
二、三千元不等之安非他命，則其收取價款五千元而交付最高價值不超過三千元之安非他命。是否即係上訴人轉賣安非他命營利﹖即非無斟酌之餘地。乃原判決竟以林明盛、林美華所稱不能證明上訴人有獲利而認上訴人不能成立販賣罪，其論斷與論理法則及經驗法則非無違背。(三)按被告之 自白 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決認定上訴人另於八十四年九月初某日在上述住處，無償提供禁藥安非他命給蘇志勇吸用一次等情；係以此部分事實，已據上訴人於檢察官偵查中自白供認在卷為論據（偵字第二七九二號卷第五十二頁正反面）。然共同被告蘇志勇則稱所吸之安非他命係向「阿本」者購買（偵字第二七九二號卷第四十七頁反面、第一審卷第十五頁）；並稱曾幫上訴人向「阿本」買安非他命，亦曾賣安非他命給上訴人等語，並未述及曾受上訴人無償轉讓安非他命情事（第一審卷第十六頁、第三十五頁反面、原審卷第八十四頁、第八十五頁）。究竟上訴人自白所稱於八十四年九月初在伊住處無償轉讓禁藥安非他命給蘇志勇吸用一次乙事，如何與事實相符，原判決未予調查及說明認定之理由，不僅有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月十七日