最高法院86年度台非字第325號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台非字第325號刑事判決

裁判日期：民國86年10月09日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十六年度台非字第三二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十四年九月八日第一審確定判決（八十四年度訴字第三○九號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣花蓮地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。而證據之證明力雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得為被告有利或不利之認定。又科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法。貴院五十四年台上字第一九四四號及六十九年台上字第四九一二號分別著有判例。查原判決認定被告甲○○○有犯圖利容留良家婦女姦淫為常業罪，係以被告為鍾愛亦生休閒中心之負責人，容留良家婦女周○玲與人姦淫等事實，係以周○玲於初次警訊時證述綦詳為論著；惟查該周○玲非僅於偵審時供稱，係為人按摩，矢口否認有從事色情交易行為。且其於警所初訊亦僅供述：「當時我正準備替張○民從事按摩工作，警方即到場臨檢」「每次按摩廿分鐘為一節，收費三百元。」（見警卷五頁反面筆錄）並未供明有與何人姦淫之事；即以當場查獲之男客張○民於警所所供：「……剛進入房間叫女人準備進行交易，剛脫掉衣服，警方就到房間臨檢，還未進行交易」（見同卷九頁反面）之供詞以觀，顯見當時並未發生姦淫或猥褻行為甚明，而刑法第二百三十一條之罪，並無處罰未遂犯之規定，從而被告之行為應不為罪；然查周○玲於警所復供明「除按摩外，另如有按摩客人要求，我們亦有從事色情交易」、「客人要求色情交易每次三千元，時間為一節卅分鐘」、「我到店內準備工作已三天，即八十四年三月廿七日，但因月事身體不適，今天才剛開始工作……」且其於警局亦供明不會按摩（同卷八頁）則被告予以僱用，旨在色情交易無疑，惟其係於案發當日才開始工作，何以知悉色情交易之價錢與時間之長短，是否被告事先告知﹖參以證人張○民於警所供證：「我在該店二樓二號房間內叫女人準備從事性交易」、「是店方安排的」、「朋友帶我去的，因為聽人說的」「周○玲就是準備和我進行姦宿之女子」（見警卷九、十一頁）而該張○民究係何人告知鍾愛亦生休閒中心有經營色情交易﹖是否其人曾至被告之休閒中心為色情交易行為；均有深入查證之必要；況被告於警所亦供認：「如有色情交易的話，為小姐與客人之自行行為，我無插頭」（同卷二頁反面）且其於原審供明：「店內有三位小姐，除周○玲外，尚有二位，無付薪資……」等語（見訴卷廿二頁）是否與周○玲上開所供：「如客人要求色情交易，每次三千元，時間為一節卅分鐘」即指該二位小姐而言，該二位小姐何名，每次所得三千元中，被告分成若干﹖自應傳訊對質，以明真相，詎原審對以上既存之證據，竟置之不理，遽認被告容留周○玲在其經營之鍾愛亦生休閒中心與男客為姦淫之行為，每次姦淫時間以卅分鐘為一節，收費一千元，由被告抽取二百元為利潤，並以此為常業等事實，據以判處如主文所示之刑，非僅有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且有認定事實與所採證據不相適合，而有判決理由矛盾之違背法令，案已確定；且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又確定判決認定之事實，與所採用之證據顯然不符，即屬審判違背法令，得為非常上訴之原因。本件原判決認定被告甲○○○意圖營利，自民國八十四年三月廿二日起，容留良家婦女周○玲在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號其所經營之「鍾愛亦生休閒中心」內與男客為姦淫行為，每次以三十分鐘為一節，收費新台幣（下同）一千元，由被告抽取二百元，以此為業。於同年三月卅日廿二時廿五分，周○玲與男客張○民闢室，準備姦淫時，為警查獲等情，論處被告以意圖營利、容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。按其上開事實認定，係以證人周○玲初次在警訊時之供證及被告在警訊時，亦不否認店內小姐自行與男客為姦淫行為為主要憑據。並以周○玲以後改稱其僅為男客按摩並無與之姦淫之供述，為迴護被告之詞而不予採納。惟卷查周○玲於八十四年三月卅日至卅一日在警訊時係供稱：「除按摩外，另如有按摩客人要求我們，亦從事色情交易」，「客人皆到我們店內按摩，除按摩外，如客人要求色情交易，每次一千元，時間為一節卅分鐘」，「我到店內準備工作三天即八十四年三月廿七日，但因月事，身體不適，今天才剛開始工作」云云，並非表示其在該中心實際與男性客人姦淫，更未供述被告自其每次姦淫費一千元中抽取二百元營利。至於被告在警訊時，則係供稱該中心小姐如有色情交易，為小姐與客人間之行為，伊未介入等語，其意與原判決認定之事實，亦不相侔。顯見原判決事實認定與所採用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違背法令。又原判決以周○玲在警訊時供稱，其不會按摩以及其所供被查獲時與男性客人張○民皆衣著完整，與張○民所稱其當時已脫上衣之情節不符，駁斥周○玲所稱其僅為客人按摩之供述，推定被告犯罪事實，尤與刑事訴訟法第一百五十四條後段規定有違。究竟周○玲上開所供：「如客人要求色情交易，每次一千元」之事實是否屬實，是否為被告所容留，被告有無因而營利，均於被告應否負意圖營利容留良家婦女與他人姦淫罪責之判斷攸關。原審未進一步追問、調查明白，又有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷。又事實未明，有維持被告審級利益之必要，由原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項，判決如主文。
中華民國八十六年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月十六日
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