裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第22號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第22號上訴人臺灣新北地方法院檢察署被告 林文能 上列上訴人因被告傷害案件，不服本院於民國102年11月7日以
102年度簡字第6245號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第13684號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林文能傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鐵耙子壹支沒收。
事實
一、林文能因工作履約問題與 劉鎮鋒 發生糾紛，乃打電話要劉鎮鋒前來談判如何解決，劉鎮鋒於民國101年12月19日23時38分許，前往林文能位於新北市○○區○○路0段00巷00號居所協商，雙方因意見不合發生口角，林文能因不滿劉鎮鋒不為其繼續工作，竟基於傷害他人身體之犯意，持所有之長約50公分拆板模之鐵耙子毆打劉鎮鋒，因而致劉鎮鋒受有右臉頰裂傷約3×1公分、臉、頸及頭皮擦傷、手、肘及胸壁挫傷等傷害（林文能另涉犯妨害自由罪嫌部分，檢察官另為不起訴處分）。嗣經劉鎮鋒報警處理，始悉上情。
二、案經劉鎮鋒訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告林文能及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林文能固坦承於上揭時、地持拆板模鐵製工具毆打告訴人劉鎮鋒之傷害行為，然辯稱：因告訴人有帶榔頭過來，伊不知道他是帶刀還是帶槍，不知道他會抽出什麼東西，萬一是槍的話怎麼辦，他有帶東西伊會害怕，伊為了防衛才打他，伊是正當防衛云云。惟查：
㈠、告訴人即被害人劉鎮鋒於上揭時、地因遭被告林文能持鐵耙子毆打受有如事實欄之傷害，業據告訴人於警詢指述及檢察官偵查時證述歷歷，核與被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時之供述情節相符，並有新北市聯合醫院三重院區告訴人診斷證明書乙紙（見102年度偵字第13684號卷第7頁）、告訴人受傷照片11張（見上偵卷第52-62頁）足資佐證，足認告訴人劉鎮鋒遭被告毆打成傷之事實堪予認定。
㈡、按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100年台上字第4939號判決意旨參照）。
１、被告於本院審理時雖供稱，告訴人被打之後，把鐵鎚掉在地上，伊才知道他帶鐵鎚云云。查：證人即告訴人劉鎮鋒於檢察官偵查時證稱，伊根本沒有攜帶鐵鎚等語（見同上偵卷第19頁）；又被告供稱二人打架後，警察來了我們才停止，鐵鎚告訴人帶回家了云云，然警察於案發時到場處理，被告何以未告知警察將告訴人所攜帶鐵鎚扣案處理？而警方欲調閱案發現場監視器畫面，惟附近並無監視器畫面可供調閱到案發經過，此有警方製作之職務報告在卷可參（見同上偵卷第
65頁），是以告訴人案發時是否有攜帶鐵鎚不無可疑。
２、再者，被告並未提供驗傷診斷證明書證明其受侵害之事實。而被告於本院審理時亦供稱，只看到告訴人準備抽東西出來，連告訴人要抽什麼東西出來都不知道就拿東西打他等語。足見被告僅處於預料有侵害行為發生，尚屬未來，並未發生現在之不法侵害情形。綜上所述，被告自無成立正當防衛之可言。
㈢、綜上所述，被告所辯，委無可採，本案事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。然按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則及公平原則等一般法律原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年台上字第5073號判決可參）。查被告因工作上履約問題，不思以正當、理性之法律途徑解決，即以肢體暴力相向而為本件傷害犯行，致告訴人受有右臉頰裂傷約3×1公分、臉、頸及頭皮擦傷、手、肘及胸壁挫傷等多處傷害，對告訴人身體上及精神上所造成之痛苦不可言喻，其於犯罪後辯稱係出於正當防衛，並無違法性可言，足徵其犯後態度不佳，且迄今未與告訴人達成和解賠償告訴人所有損害，亦無法取得告訴人之諒解，難認其有悔意，故綜合上開各項情狀，原審僅判處被告拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，顯然量刑過輕，未符罪刑相當之原則。是檢察官據告訴人之請求，以原審量刑未符罪刑相當原則、未能收懲治之效為由而提起上訴，為有理由。另被告於本院審理時供稱，供其犯本案傷害所用之物鐵耙子，係被告所有，為供犯罪所用之物，原審就上開作為犯罪所用之物，應為宣告沒收之諭知，卻漏未諭知沒收，亦有未洽。自應由本院合議庭將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，致告訴人受有多處傷勢，兼衡被告犯罪後態度及迄今仍未與告訴人達成和解並賠償損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另未扣案之鐵耙子係被告所有，供其為本件犯罪所用之物，現在仍置放在家裡，業經被告於本院審理時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第五庭審判長法官白光華
法官蕭淳元法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李駿勳中華民國103年3月19日附錄：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。