裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國103年07月21日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第46號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王昆能選任辯護人邱佩芳律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度侵訴字第75號中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號1、2、3、5部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號1、2、3、5所示之成年人故意對兒童為性騷擾之罪，共肆罪，各處附表編號1、2、3、5「宣告刑」欄所示之刑。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○成年人明知代號000000000號（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳警卷內資料袋，下稱Ａ女）係未滿12歲之兒童，竟基於對兒童性騷擾之犯意，乘其不及抗拒，而分別於附表編號1至3所示之時間、地點，對Ａ女為附表編號1至3「犯罪事實」欄所示之性騷擾行為。又基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於附表編號4所示之時間、地點，不顧Ａ女掙扎，以抱住Ａ女約30多秒之強暴方法，壓抑其性自主之意志，而對Ａ女之胸部為附表編號4「犯罪事實」欄所示之強制猥褻行為。
二、甲○○成年人明知代號000000000號（00年0月生，真實姓名及年籍均詳警卷內資料袋，下稱Ｂ女）係未滿12歲之兒童，竟基於對兒童性騷擾之犯意，於101年1月30日至同年寒假結束前間某日上午某時，在甲○○上址住處，乘其不及抗拒，突然自Ｂ女後面以雙手擁抱Ｂ女，並拍打、碰觸其胸部，而為性騷擾之行為。
三、甲○○明知代號000000000號（00年0月出生，真實姓名及年籍均詳警卷內資料袋，下稱Ｃ女）係未滿14歲之未成年女子，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於100年6月18日或同年月19日間某日上午9時許，在其上址住處房間內，先趁Ｃ女不備之際，突然自Ｃ女背後以手擁抱Ｃ女，並以手撫摸Ｃ女肩部及以劃圓圈之方式撫摸Ｃ女胸部，不顧Ｃ女驚覺後已表明「不要這樣摸我」，且一直移動身體企圖掙脫，仍繼續以強行抱住Ｃ女之強暴方法，壓抑其性自主之意志，而為猥褻行為得逞。
四、案經Ａ女、Ｂ女及Ｃ女告訴屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括性侵害犯罪防治法第17條第2款之規定：「被害人於審判中到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別清況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年台上字第1297號、98年台上字第7662號、97年台上字第1364號判決意旨參照）。經查：
㈠Ｂ女之警詢筆錄：B女業於原審審理中到庭作證並接受被告
及辯護人之詰問，所述內容與其在警詢中之陳述並無不符，故無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。
㈡Ａ女及Ｃ女之警詢筆錄：
⒈證人Ａ女及Ｃ女於原審審理中，被詢及其遭性騷擾及猥褻
之時間及其他細節時，均多次答稱「不知道」、「不記得」或未為回答，並當庭哭泣拭淚，無法順利詰問等情，有原審審理筆錄1份在卷可考（原審卷第81頁、第87頁），且Ａ女出現情緒焦慮、撫摸身體，點頭表示有壓力，激烈哭泣及深呼吸等動作，Ｃ女則出現煩躁、害怕、眼眶泛淚及鼻子紅等症狀，亦據證人即陪同在庭之社工人員李○微證述甚明（原審卷第89頁正反面），因此足認Ａ女及Ｃ女於原審審理中已有性侵害犯罪防治法第17條第2款所稱因身心壓力而無法為完全陳述之情況。
⒉依Ａ女及Ｃ女之警詢筆錄記載（警卷第5頁至第10頁、第
25頁至第29頁），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，且均有社工人員陪同在場（警卷第5頁、第25頁），被告及其辯護人亦未主張有何具有非任意性陳述之情形。且Ａ女及Ｃ女於警詢時均證稱製作警詢筆錄身心狀況可以接受詢問（警卷第5頁、第25頁），可見Ａ女及Ｃ女於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
⒊又Ａ女及Ｃ女於警局製作筆錄時，因被告不在場，其面對
警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對Ａ女及Ｃ女本身或被告有利及不利事項均有分別記載（警卷第5頁至第10頁、第25頁至第29頁）；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就渠等於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認Ａ女及Ｃ女於警詢之陳述具有可信之特別情況。
⒋因Ａ女及Ｃ女於原審審理時就甚多問題回答「忘記了」、
「不記得」、「不清楚」、「不曉得」、「不知道」或未為回答（原審卷第75頁反面至第76頁、第78頁、第79頁反面至第81頁、第86頁反面至第88頁反面），因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否成立性騷擾及強制猥褻犯行之重要事項，亦無其他證據證明Ａ女及Ｃ女為警員詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，故本院認Ａ女及Ｃ女在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故均有證據能力。
二、被告及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（本院卷第46頁）。
本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承知悉Ａ女、Ｂ女為未滿12歲之兒童，及Ｃ女為未滿14歲之女子，惟矢口否認有何性騷擾或強制猥褻之犯行，辯稱：伊自己有設神壇，一直以神壇為家，晚上也睡在神壇裡，除非家裡有事要伊回家處理，否則很少回家，回家後也是把事處理完就離開，所以Ａ女、Ｂ女、Ｃ女所指控之性侵害時間或在上午、或在假日，伊根本都不在家中，不可能去侵害他們云云，被告之辯護人則為被告辯護：被告經常不在家，且家中有多名小孩，但均無人見聞，可能是因被告曾責罵附近小孩，及與Ａ女之家人有過節，因此遭不實指控云云。經查：
㈠告訴人Ａ女係00年0月出生、Ｂ女係00年0月出生、Ｃ女係
00年0月出生，於被告行為時，Ａ女、Ｂ女均為未滿12歲之兒童，Ｃ女為未滿14歲之少年，此有卷附性侵害案件密封袋內被害人Ａ女、Ｂ女及Ｃ女之個人戶籍資料及代號及真實姓名照表各1份附卷可憑（警卷所附資料袋）。又被告對於Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之年齡均明知一節，亦據被告供承在卷（原審卷第15頁反面、第16頁、第17頁反面、第51頁至第52頁反面），是被告對於Ａ女、Ｂ女、Ｃ女均為未滿14歲之少女一節，知之甚詳。
㈡前揭犯罪事實，業據證人Ａ女於警詢、偵查中一再陳稱：被
告第一次用單手、第二、三次用雙手（按：即附表編號1、
2、3）從後面抱我，沒有摸胸部或其他部位，第四次（按：即附表編號4）從後面用雙手抱住我，手就一直在摸我的胸部，約30秒，我用手推，也有用身體掙扎等語（警卷第6至8頁、偵一卷第4至6頁）；證人Ｂ女於偵查中及原審審理時均證稱：當天我去找王○○，要一起去補習買早餐，被告帶我到王○○房間時，他們都在睡覺，被告就從後面抱住我，用2隻手一直拍我胸部，沒有掐捏，約1分鐘等語（偵一卷第23頁、原審卷第81頁至第85頁）；證人Ｃ女於警詢及偵查中證稱：100年6月，在房間玩，被告從後面抱住我還用手摸肩部，並在胸部一直畫圓圈迴旋。我就跟他說不要這樣摸我，同時身體一直在動，用力要掙脫，可是我掙不開，掙脫好久才掙脫開來等語（警卷第26至29頁、偵一卷第25、26頁）。又Ａ女、Ｂ女為被告孫女王○○之同班同學，Ｃ女為王○○之鄰居，渠等3人與被告孫女王○○間向來互動良好，被告亦表示與Ａ女、Ｃ女自幼相識，Ｂ女則不確定何人（偵字卷第7頁、原審卷第52頁反面），再佐以Ａ女、Ｂ女及Ｃ女經檢警詢問時，僅單純表示要被告接受處罰，迄今均未自行要求或由他人代理請求被告損害賠償或為一定之補償一情（警卷第10頁、第23頁、偵卷第23頁）；又Ａ女、Ｂ女均無講話誇大之情，此亦據證人即Ａ女及Ｂ女之級任老師連○帆、證人即Ｃ女之輔導室老師洪○潔於原審證述綦詳（原審卷第133頁反面至第134頁、第169頁），足見被告與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女間均無冤無仇，亦無誇大言詞之情，且渠等
3人均與王○○交好，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女3人當無不惜破壞與王○○間之友誼，並招惹同儕異樣眼光，仍要設詞誣陷被告之動機及利害關係，是Ａ女、Ｂ女、Ｃ女3人上開證述自堪信為真實。又Ａ女於原審審理中固證稱第一、二、三次，被告均有碰到其胸部，檢察官於Ａ女作證前就此部分亦謂：「性騷擾之身體部分，特定為胸部範圍」等語（原審卷第50頁），惟因Ａ女於最接近案發時間之警詢時，就問題：「該次被告從後面抱住你時，有無撫摸你身體的其他部位？」均答稱：「無」等語，至偵訊時仍為同樣之陳述（警卷第6、
7頁、他字卷第7頁），而渠至原審作證時反而有記不清楚、哭泣之情形（參原審102年5月30日審判筆錄），可徵Ａ女於原審審理時壓力相當大，且非常緊張，是本院認Ａ女於警偵訊中之陳述較為可信，而無從認定被告於附表編號1至
3所示時間，有摸Ａ女之胸部。㈢本案係因Ａ女於附表編號4發生當天，在上學途中將事情告
訴同學，且於到校後落淚哭泣，經柯姓、楊姓同學先後將Ａ女哭泣之事報告級任老師連○帆，連○帆前往教室途中，Ａ女也前去找老師連○帆說明，因而發覺Ａ女遭侵害；嗣於連○帆瞭解情形之過程中，Ａ女提及有聽說Ｂ女也發生同樣的事，經連○帆向Ｂ女詢問，始發覺Ｂ女亦遭侵害等情，業據證人Ａ女、Ｂ女、連○帆證述在卷（原審卷第75、83頁、第
132頁反面至第133頁、第135頁反面、第137頁、他字卷第6頁），並有屏東縣鹽埔鄉○○國民小學102年3月29日 屏振國 教字第0000000000號函檢附之性侵害犯罪事件通報表、性騷擾事件紀錄在卷可憑（原審卷第33至36頁）。至於Ｃ女部分，係因學校輔導室舉辦性騷擾影片之宣導，影片結束時輔導室老師洪○潔跟學生說如果有遇到這種類似情況要和老師說，Ｃ女旋跟洪○潔說國小時候為被告侵害之事一節，業據證人洪○潔於原審審理時證述綦詳（原審卷第168頁）。由上開發覺之經過，可知Ａ女係因壓力大、不知如何處理且心中難過，在校落淚，經其他同學先向級任老師報告後，才親自向老師說明事情之經過，可證Ａ女並無報警追究之意；至於Ｂ女部分更是在老師追問後，始得知被告有此犯行；Ｃ女部分則是在案發後8、9個月之後，因輔導老師之宣導，知道自己身體受侵害可以向老師求助，始被發現。由上所述，均足徵Ａ女、Ｂ女、Ｃ女並非因為與被告或其家人間有何仇恨始構詞蓄意誣陷。 又渠 等陳述上情，或係於案發當日即告知導師，或係被動接受調查、或係看完性騷擾影片宣導後向輔導老師尋求協助，均係私底下為之，益證渠等並非不實虛造，所述要與事實相符。
㈣告訴人Ａ女、Ｂ女於案發後向老師、Ａ女向社工陳述被害經
過時，分別呈現害怕、緊張或哭泣等身體反應，業據證人連○帆於原審證述綦詳（原審卷第133、135頁）。又告訴人Ａ女及Ｃ女於原審交互詰問過程中均出現哭泣、無法陳述之情形（原審卷第81、87頁）；而陪同Ａ女、Ｃ女在法庭指認室作證之屏東縣政府社工李○微，於Ａ女、Ｃ女作證後旋於原審證稱：證人Ａ女在前半段的時候都還好，可是當問到她受害的過程的時候，她的情緒就變得比較焦慮一點，開始有哭泣的狀況，因為她有肢體的情形，就開始摸她的身體很多地方，其他她一直試圖要回想過去的情形，可是她回答不太出來問題，她哭泣時我有問她是不是有壓力，她有點頭，我再安撫她的時候，她的情緒有變得更激烈，感覺哭泣的動作會更加激烈，她就是有深呼吸的動作。Ｃ女她有些煩躁，說時間久了，她記不清楚，剛開始時她覺得很害怕，就是眼眶泛淚，鼻子紅了等語（原審卷第89頁正反面）。再者，Ａ女之母也有向老師連○帆反應：Ａ女洗澡時間比往常久，都超過1小時，不想出來，Ａ女說她覺得自己的身體很髒想洗乾淨，Ａ女最近容易發呆或是喃喃自語等情，而Ａ女也有向連○帆反應：放學回家後有時自己一個人會怕，有時回家沒有鑰匙，在外面等時也非常害怕等語，證人連○帆亦觀察到Ａ女在學校變得不敢單獨去上廁所，或是單獨跟一些同學出去，比較不太敢自己獨處，變得有一點點孤僻，此亦據證人連○帆於原審證述在卷（原審卷第134頁），並有屏東縣鹽埔鄉○○國民小學102年3月29日屏振國教字第0000000000號函檢附之性騷擾事件紀錄在卷可憑（原審卷第37頁）。由上所述，可知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女3人於案發後經人詢問案情時，均有害怕、哭泣、緊張、焦慮之情，Ａ女、Ｃ女更有問及案情時，迴避無法問題、或不想回答之反應（原審102年5月30日審判筆錄），Ａ女甚至有藉洗澡之方式袪除其罪惡感，並且害怕遇到被告，不敢單獨行動，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女上開舉止均已符合本院職務上已知之創傷後壓力症候群之部分特徵，是倘非告訴人3人確有被害之親身經歷，豈有上開舉止。從而本院亦得以Ａ女、Ｂ女、Ｃ女上開情緒反應及顯諸於外之舉止，資為本案之佐證。
㈤刑法強制猥褻罪之所謂「強暴」，係指對被害人之身體加諸
有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其猥褻而為判斷。是在行為人使用上述方法時，只須被害人接受或容忍猥褻，係出於畏懼恐怖不得已之狀態即屬之（最高法院101年台上字第1241號判決意旨參照）。查Ａ女就被告為附表編號4所示之侵害行為一再表明：被告「突然從我身體後面抱住我，他的手就一直在摸我的胸部，我想逃跑可是他一直抱住我不讓我走」等語（警卷第8頁）；「（問：當時你如何反抗或呼喊求救？）我用身體掙脫，我一直想跑，他用二隻手從後面抱我」等語（他字卷第5頁）；就事實欄三部分，Ｃ女亦陳明：被告「從我後面抱住我還用手摸我的胸部及肩膀，我就用力要掙脫，可是我掙不開，後來我掙脫好久才掙脫開來」等語（警卷第28頁）；「（問：時間大約多久？當時你如何反抗或呼喊求救？）約一下下，我有跟他說不要這樣摸我，我同時身體一直在動，過一會兒他就放開手」等語（他字卷第26頁），足見告訴人Ａ女於附表編號4時地、及Ｃ女於被告撫摸身體時均有掙扎反抗， 參以渠 等於案發時均僅為10餘歲之幼女，反觀被告身為61歲之成年人，亦自承從事種植香蕉之務農工作（原審卷第18頁），顯有體型、氣力上之優勢，足以壓制告訴人Ａ女、Ｃ女之性自主意識。被告竟仍不顧渠等之掙扎反抗，強行自身後抱住Ａ女及Ｃ女，以此方式限制告訴人Ａ女、Ｃ女之行動後撫摸其等具有女性特徵之胸部位置，自屬故意以強暴之方法猥褻告訴人Ａ女、Ｃ女無疑。
㈥按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，法院非不得本於經驗及
論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許（最高法院103年度台上字第473號、102年度台上字第4306號判決意旨參照）。經查：
⒈關於身體接觸之部位，告訴人Ａ女於警偵訊均稱：被告前
3次除從後面抱住外，均未撫摸身體其他部位等語，至原審審理時則稱：第一次抱我時，是抱肩膀，快摸到胸部，第二次2手就從後面直接抱，手有碰到胸部，第三次抱的動作、有無碰胸部均答不知道等語；關於第三次之行為時間，於警詢中謂係101年3月6日等語，於偵訊中則稱：
第3次行為之時間不確定，但2月22日至3月6日之間確有此事等語；又關於第4次之行為地點，於警訊稱在客廳，於偵訊稱：從客廳走到走廊時；Ａ女就上開所述前後略有不一，惟關於主要事實即在被告住處、自後抱住Ａ女等情之陳述則無不一，且Ａ女自案發後至審理期間，身心均承受極大壓力，已如前述，自難苛求其冷靜陳述，自無執此細節上或身心激動時口誤之差異，即認Ａ女之前開證述全部無可採信。
⒉又告訴人Ｃ女於警詢及偵查中均一致陳稱：其於100年6
月18日或19日，遭被告甲○○從後面抱住，撫摸肩膀，並以手畫圓圈之方式撫摸胸部（警卷第28頁、他字卷第26頁）；然於原審審理時改稱：「（問：那時候被告摸你身體什麼地方？）摸我的大腿、肩膀。他還有抱我。（問：被告有無摸你胸部？）沒有。（問：第二次有摸到你身體什麼部位？）我記不清楚」（原審卷第87頁、第88頁），就「有無撫摸胸部」一事雖前後所述不一，惟此或係因其於審理陳述時距案發時日已久致記憶不清之故，業據Ｃ女自承無訛（原審卷第86頁反面至第87頁），且依Ｃ女於警詢陳述，可知其共有3次被害經驗，而檢察官於原審審理時詢問亦未特定何次，則Ｃ女先答稱被告沒有撫摸胸部，再就100年6月18日或19日該次表示已「記不清楚」等語，參以陳述過程有煩躁、害怕、哭泣等情，亦據證人李○微證述甚明（原審卷第89頁反面），尚難因認Ｃ女所述有些許瑕疵，即不予採信。
㈦本院就被告及辯護人所辯，及對被告有利部分不採之理由：
⒈被告雖辯稱：曾因Ａ女、Ｂ女及Ｃ女等人來家中或在家門
前玩耍時過於吵鬧而責罵，因此遭不實指控云云，惟其亦自承：Ａ女、Ｂ女及Ｃ女遭責罵後僅於散去前反罵「臭阿公」，沒有其他反應等語（原審卷第18頁反面、第52頁反面），實難認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女僅因被告驅趕、責罵，即不約而同以同樣情節指控被告，被告所辯實與常情相悖。
⒉被告另辯稱：因Ａ女阿公出賣的農藥品質不佳，伊有跟其
他人講致其生意下滑，且Ａ女阿公之前在伊家旁邊買賣農藥，味道很臭，伊有跟Ａ女的阿公抱怨過，Ａ女的阿公也曾經說過伊有要去告，因此有仇恨云云。惟證人即被告之媳庚○○於本院審理時證稱：跟Ａ女家人因農藥對罵，是幾十年前的事，雙方並沒有因為此事而訴訟，只是不大講話，看到不會打招呼等語（本院卷第76頁反面至第77頁反面），足見被告所謂農藥一事距離本件案發時間已超過10年，期間被告與Ａ女家人間，並無因此提告或其他激烈衝突之情事發生，是其所辯係遭人挾怨報復或刻意指導云云，均屬臆測，自難採信。至Ａ女之父雖因對被告為傷害行為，經被告提出民事起訴，此有被告提出由Ａ女之父具狀之民事答辯狀影本附卷可佐（原審卷第145頁），然依該答辯狀所載，該民事案件係Ａ女之父於本案性侵害後，與被告因本案所生之爭執行為，難認事前與本案有何關連，不足為有利於被告之認定，附此敘明。
⒊被告又稱：其為外面神壇管理人，平日早晨均不在家，告
訴人所述時間伊並不在家，僅下午時段偶爾返家處理事務及用餐，晚間再前往神壇過夜云云（原審卷第52頁反面至第53頁），復以Ａ女之父另案具狀之民事答辯狀為證（原審卷第145頁），而證人即被告之媳庚○○於本院審理時亦證稱：伊約6點起床，等王○○跟伊自己的孩子7點多上學後，伊再出門上班，被告自10幾年前搬出家中住在神壇後，伊從來沒有在上班之前看過被告出現於家中等語（本院卷第70頁反面至第73頁反面）；惟被告於原審已自承：有時早晨仍與妻一同返家等語（原審卷第17頁反面），是被告之供詞前後已有不一，證人庚○○所述亦與被告不合，故渠等陳述是否屬實顯有疑議。況被告為神壇之管理人，於工作完成後即得自由來去，亦據其於原審供陳無訛（原審卷第17頁），於本院審理時亦陳稱：做乩童的部分，我沒有固定時間服務，有人臨時找，我就要去服務，務農也沒有固定時間等語（本院卷第69頁），從而被告仍非不可能於早晨返回家中。況其於警詢中亦供陳：Ａ女來我家都有帶早點，我就叫我孫女跟他比較身高，或許是這樣才引起Ａ女不悅等語（警卷第2頁），警詢時離案發時間最接近，印象應是最深刻的時候，被告非但未主張其於晨間不可能在家一節，反為上開有於早上看過Ａ女帶早點到其家中之陳述，是其所辯案發時間為早上，其不可能在場云云，自難採信。
⒋證人庚○○於本院審理時復證稱：王○○的同學都是在門
口叫、約王○○上學，阿嬤不會讓他們進入家中客廳，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女不曾到伊家玩等語（本院卷第70頁反面至第73頁反面）；惟被告於原審已自承：Ｃ女有時候來我家玩電腦等語（原審卷第52頁反面），是證人庚○○所述已與被告供詞不合。又Ｃ女僅僅是王○○之鄰居，即可獲允許進入王○○家中玩電腦，Ａ女、Ｂ女為王○○之同學，關係較諸Ｃ女更親切，若前往邀約王○○一起上學或外出補習，焉有反而站在門外不准進入之理，證人庚○○所述顯與常情相悖。嗣經本院質之，證人庚○○即改口稱：因為我上班，所以我不知道他們有無在家玩等語（本院卷第77頁），可證證人庚○○前開所述係迴護被告之詞，不足採信。
⒌辯護人雖另辯稱被告家中有多名小孩，均無人見聞云云，
惟渠 等並未到庭具結證述及負擔偽證罪之責，自不能因此率斷無人見聞。又證人即被告孫女王○○於原審審理時雖證稱未曾目睹被告擁抱Ａ女、Ｂ女及Ｃ女等語，然Ａ女、Ｂ女、Ｃ女3人，或證稱被告行為時，王○○不在場，或謂王○○可能沒看到，則尚難以王○○上開所述，遽為對被告有利之認定。
⒍辯護人再稱Ａ女何以於第1次被害時，未即時通報師長或
同學，竟仍繼續進入被告家中，招致4次被害，不合經驗法則云云。惟Ａ女於案發時僅11歲，社會歷練均不足，面對成年人侵害時，難期待其能立即向家人及師長通報以保障其身體自主權，其等有猶豫不決之反應，並非意外。又依其所述各次被害經過，可知被告於第1次係一手抱孫女王○○肩膀，一手抱Ａ女肩膀，第2、3次則以雙手從後面抱、第4次即「搓揉」胸部（詳如前述），足見被告之侵害行為確因Ａ女之不知反抗而逐漸加強，且第4次Ａ女明確陳稱：其原本在被告家門口等待王○○，經被告招呼始受騙進入客廳等語（他字卷第5頁、第6頁），已出現畏懼不安之情，詎被告竟一再引誘及侵犯，終致Ａ女無法忍受而向老師哭訴，尚難認有何違常之處。
㈧綜上所述，被告對未滿12歲之兒童Ａ女及Ｂ女前後性騷擾共
4次及對未滿14歲之Ａ女及Ｃ女強制猥褻共2次之行為，業據Ａ女、Ｂ女及Ｃ女分別證述明確，並有證人即級任老師連○帆、輔導老師洪○潔、社工人員李○微 證述渠 等見聞被害人陳述被害經過之身體反應等補強證據，已無合理懷疑，本件事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按所謂「性騷擾」，乃指對被害人之身體為偷襲式、短暫性
、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件之行為而言（最高法院99年度台上字第2516號判決意旨參照）。查告訴人Ａ女於被告所為附表編號4之行為時，告訴人Ｃ女於被告為前揭事實欄三部分之行為時，均不停掙扎明確抗拒，被告仍執意以自身後抱住之強暴方法，壓制告訴人之性自主意志，而為猥褻行為，已如前述，故核被告對於Ａ女附表編號4所為及事實欄三部分對於Ｃ女所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第
1項第2款之對於未滿14歲之女子為猥褻罪；又其為成年人，對於兒童Ａ女所為如附表編號1至3之行為及對於兒童Ｂ女所為如事實欄二部分之行為，則均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對兒童犯性騷擾罪。
㈡變更起訴法條部分：
⒈公訴意旨未能審酌Ａ女及Ｃ女之證詞並斟酌各項情況證據
，認被告對Ａ女所為如附表編號4之行為僅係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，及對Ｃ女所為僅係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，尚有未洽，惟其基本事實均同一，本院自應予審理，並變更前揭起訴法條為刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
⒉參酌最高法院92年度第1次刑事庭會議意旨，兒童及少年
福利法第70條第1項成年人對少年故意犯罪，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。
本件被告故意對兒童Ａ女、Ｂ女性騷擾，公訴人漏未審酌被告對兒童犯罪，致認被告就Ａ女附表編號1至3、Ｂ女事實二部分，僅係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，容有未恰，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又兒童及少年福利法，已於100年11月30日修正公布，法律名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條條文內容並未修正，僅條號變更為第112條，此部分已於000年00月0日生效施行，此條文因內容未修正，對被告並無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈢被告先後以成年人身分故意對兒童Ａ女、Ｂ女為性騷擾行為
共4次及對於Ａ女、Ｃ女強制猥褻各1次之犯行，雖地點均為被告住處，惟係分別對不同人所為，且各次皆間隔多日，在刑法評價上，各具獨立性，故被告所犯上開6罪間，犯意有別，行為互殊，應按行為次數，予以分論併罰。至被告對Ａ女及Ｃ女為強制猥褻行為之前，先以乘其不備之方式，碰觸其胸部，為後續之強制猥褻犯行之階段行為，已一併評價，不另論罪。
㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告為成年人，對未滿12歲之兒童Ａ女及Ｂ女分別犯本件性騷擾之犯行，揆諸前開規定，應依兒童及少年福利及權益保障法第11
2條第1項前段規定，加重其刑。至於被告對Ａ女、Ｃ女所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款強制猥褻罪部分，已係專就被害人未滿14歲之年齡所設特別處罰規定，此部分 無庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
三、原判決就被告對於未滿14歲之女子為猥褻犯行部分，適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款規定，並審酌被告素無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其與告訴人Ａ女、Ｃ女為鄰居關係，較告訴人年長約50歲，經常見告訴人與其孫女為同學，本應以其長輩之身分，善加對待告訴人，作為彼等學習之楷模，竟為發洩一己性慾，罔顧倫常，利用Ａ女、Ｃ女對於身體自主意識有所欠缺，亦不敢反抗張揚，年幼可欺，分別對Ａ女、Ｃ女為上揭猥褻行為，不顧渠等掙扎反應，仍以其體型、氣力上之優勢，以強暴之方法，壓制告訴人之性自主意志，而撫摸告訴人Ａ女、Ｃ女之胸部，且被告事後一再否認犯行，態度誠屬不佳，迄未尋求告訴人之原諒，致告訴人終日陷於是非不分之困擾，對告訴人心理及其日後成長過程戕害程度非淺；惟兼衡其手段之暴力程度尚非嚴重，並未使用器具或言詞恐嚇，經Ａ女及Ｃ女反抗後未久即停止，犯罪時間亦屬短暫，並考量其年事已高，且以農為業，教育程度為初中畢業，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處有期徒刑3年4月，並合併定其應執行刑有期徒刑4年。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、撤銷部分：㈠原判決就被告犯成年人故意對兒童為性騷擾犯行部分（即附
表編號1至3、事實欄二），據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
⒈成年人對少年故意犯罪，係對被害人為兒童、少年之特殊
要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，檢察官就此部分認僅係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，尚有未恰，自應變更起訴法條，原審論罪固無誤，然漏未就變更起訴法條部分說明，自有未當。
⒉查刑法第51條第10款之立法意旨略謂：「按數罪併罰，應
執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」等語，是於應「執行」者為3年以上有期徒刑與拘役時，始不執行拘役。
本件於原審判決時，因數罪均得上訴，數罪是否因此確定而符合刑法第51條第10款之不執行拘役之情形，不得而知，自仍應於判決主文中就拘役合併定執行刑，再於案件確定後，由檢察官依該條款規定執行；且本件若未諭知，而性騷擾罪部分先行確定，移請檢察官執行時，檢察官仍須就性騷擾罪部分聲請定執行刑，豈非徒增訴訟成本，是原審就此部分認無庸於主文中諭知拘役之執行刑，尚有未合。至於原審雖引用最高法院98年度台非字第214號判決意旨，而謂本件就拘役部分無庸合併定刑，然該案於最高法院判決後即告確定，故最高法院於判決時自可直接參考上開條款規定，而謂拘役部分無庸合併定刑，該案情節與本件不同，不得逕予援用。原審另引用最高法院102年度台非字第459號判決意旨為前開論述，然該案判決所指摘之情形與刑法第51條第10款無涉，併此敘明。
㈡被告上訴意旨，就此部分亦否認犯行，雖為無理由；惟原判
決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於附表二編號1、2、3、5部分均撤銷改判。
㈢審酌被告與Ａ女為鄰居關係，且Ａ女、Ｂ女與其孫女王○○
為同學關係，竟為發洩一己性慾，罔顧倫常，無視於Ａ女、Ｂ女為未滿12歲之兒童，而趁其等不及抗拒之際，而以熊抱之方式，擁抱Ａ女、Ｂ女， 致渠 等2人因此身心受創，且犯後不知悔改，否認犯行，難認已有悔意，並審酌其年齡、學歷、經歷，行為手段等一切情狀，爰就被告性騷擾部分分別量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準；並合併定執行刑為拘役120日，及其易科罰金之折算標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知告訴人Ｃ女未滿14歲，竟基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於99年10月間某日上午9時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處房間內，見Ｃ女與其孫女共同玩電腦之際，以手擁抱Ｃ女，並將其頭部倚靠在Ｃ女背部，以手撫摸Ｃ女背部、胸部及腹部等處長達30秒之久，以此方式對Ｃ女為猥褻行為得逞；因認被告此部分涉犯刑法第227條第2項之對未滿14歲女子為猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條規定甚明（最高法院101年度台上字第5042號判決意旨參照）。另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符者，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。申言之，被害人所為不利於被告之陳述，除須無重大瑕疵外，尚須有補強證據足以證明其陳述確與事實相符者，始得採為被告犯罪之證據。倘其陳述尚有重大瑕疵而未予釐清，復無其他補強證據足以證明其所述確與事實相符者，自不得遽採為論罪科刑之依據（最高法院101年度台非字第84號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人Ｃ女於警詢及偵查中之指述及代號與真實姓名對照表等為主要論據。訊據被告固坦承與Ｃ女為鄰居關係，曾見其前來家中借玩電腦等情（原審卷第52頁反面），惟堅詞否認曾對Ｃ女強制猥褻，辯護人則為被告辯以：Ｃ女指訴有瑕疵等語。經查：Ｃ女於警詢時雖稱：其遭被告「用手一直摸我的肩膀跟背部」，且除此之外，未撫摸身體其他部位（警卷第26頁）；然於偵查中即改稱：「摸我的背部、身體正面胸部及胸前腹部的位置。（問：當天阿公除了摸你身體之外，有無拍或捉你的胸部？）沒有」（他字卷第25頁）；於原審審理時再改稱：「（問：那時候被告摸你身體什麼地方？）摸我的大腿、肩膀。（問：被告有無摸你胸部？）沒有。（問：被告第一次抱你時，有無摸到你的胸部？）沒有。（問：那是碰到你身體哪裡？）肩膀和大腿」（原審卷第87頁、第88頁），三次所述竟無共同之處，則被告於該次時、地究竟有無撫摸Ｃ女身體及撫摸位置應為何，均有所疑問，復查無其他證據可解釋或釐清此瑕疵，自難執此告訴人Ｃ女有瑕疵之指訴，遽認被告有為前揭猥褻之行為。
四、綜上所述，告訴人Ｃ女所為前揭不利於被告之指訴，尚有瑕疵，憑信性尚嫌不足，且本件檢察官所為舉證，亦未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信此部分被告有對Ｃ女為上揭猥褻犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指訴之前揭犯行，故不能證明被告犯罪而無合理懷疑，按諸前揭判決意旨及說明，依法應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而就此部分為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告及其辯護人原聲請傳喚證人王○○到庭作證，惟此部分業據渠等捨棄傳喚（本院卷第47頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年7月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
附表編號1、2、3、5部分均不得上訴。
附表編號4、6部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國103年7月21日
書記官陳慧玲附表：
┌──┬───┬───────────┬──────┬───────┐│編號│被害人│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│1│Ａ女│被告成年人基於故意對兒│成年人故意對│處拘役伍拾日，││││童性騷擾之意圖，於101│兒童犯性騷擾│如易科罰金，以││││年2月14日上午7時許，│防治法第二十│新臺幣壹仟元折││││在其上址住處，乘Ａ女不│五條第一項之│算壹日。││││及抗拒之際，突然自Ａ女│性騷擾罪│││││背後以單手擁抱Ａ女，而││││││為性騷擾行為。│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│2│Ａ女│被告成年人基於故意對兒│成年人故意對│處拘役伍拾日，││││童性騷擾之意圖，於101│兒童犯性騷擾│如易科罰金，以││││年2月22日上午7時許，│防治法第二十│新臺幣壹仟元折││││在其上址住處，乘Ａ女不│五條第一項之│算壹日。││││及抗拒之際，突然自Ａ女│性騷擾罪│││││背後以雙手擁抱Ａ女，而││││││為性騷擾行為。│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│3│Ａ女│被告成年人基於故意對兒│成年人故意對│處拘役伍拾日，││││童性騷擾之意圖，於101│兒童犯性騷擾│如易科罰金，以││││年2月22日至同年3月6│防治法第二十│新臺幣壹仟元折││││日間某日上午7時許，在│五條第一項之│算壹日。││││其上址住處，乘Ａ女不及│性騷擾罪│││││抗拒之際，突然自Ａ女背││││││後以雙手擁抱Ａ女，而為││││││性騷擾之行為。│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│4│Ａ女│被告基於對未滿14歲之女│對於未滿十四│處有期徒刑叁年││││子為強制猥褻之犯意，於│歲之女子為強│肆月。││││101年3月22日上午7時│制猥褻罪│││││許，在上址住處，先乘Ａ││││││女不備之際，突然自Ａ女││││││背後以雙手擁抱Ａ女，並││││││撫摸Ａ女胸部，不顧其反││││││抗掙扎，仍以強行抱住Ａ││││││女之強暴方法，壓制其性││││││自主意志，而持續搓揉Ａ││││││女之胸部約30多秒得逞。│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│5│Ｂ女│事實欄二│成年人故意對│處拘役伍拾日，│││││兒童犯性騷擾│如易科罰金，以│││││防治法第二十│新臺幣壹仟元折│││││五條第一項之│算壹日。│││││性騷擾罪││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│6│Ｃ女│事實欄三│對於未滿十四│處有期徒刑叁年│││││歲之女子為強│肆月。│││││制猥褻罪││└──┴───┴───────────┴──────┴───────┘附錄本判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。