裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第1175號民事判決
裁判日期：民國104年07月08日
裁判案由：返還土地
臺灣桃園地方法院民事判決103年度訴字第1175號原告 羅龍華
羅煥記 羅 李鳳蘭 羅煥章 羅文權 羅文樑 羅玉燕 共同訴訟代理人 簡維能 律師複代理人 張淑芬 被告 吳進城
吳穰宸 （原名 吳進春 ） 吳進田 共同訴訟代理人 張運才 律師複代理人 黃榮武 上列當事人間請求返還土地事件，於民國104年6月9日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上之建物，如附圖所示A、B、C部分，面積合計一五九點零五平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。
訴訟費用被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾肆萬肆仟貳佰陸拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時先位聲明第一項原為：「被告等應將坐落桃園市○○區○○段地號1010號土地上之磚造平房建物拆除與原告並將土地交還原告」，嗣於民國104年5月6日以民事準備（二）狀將上開訴之聲明變更為「被告等應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上之建物，如附圖所示A、B、C部分，面積合計159.05平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告」，核其所為僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，核無不合。
二、原告起訴主張：
（一）坐落桃園市○○區○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）為原告羅龍華、羅煥記、 羅李鳳蘭 、羅煥章、羅文權、羅玉燕（即 羅煥文 之繼承人）等7人共有，而被告吳進城、吳穰宸、吳進田為訴外人 吳保 之繼承人。緣訴外人 羅成利 、 羅成望 之父親，前將系爭土地出租予吳保，吳保為耕作系爭土地之相鄰土地（83年重測前之地號為187號土地），而借用位在系爭土地上的2分之1土塊造平房，並約定租金為每年400台斤稻穀或以現金折價，未定期限（下稱系爭租約），後吳保未經出租人同意擅自占用系爭土地之全部土塊造平房，嗣原告因買賣取得羅成望之繼承人羅連府對系爭土地之持分，成為系爭土地之所有權人，後吳保未經原告之同意，將系爭土地上的土塊造平房改為磚造平房，原告曾於81年8月22日以新屋郵局第153號存證信函通知吳保及被告之被繼承人， 請求渠 等自系爭土地遷出並返還系爭土地予原告。惟因被告仍繼續占有使用系爭土地，無返還意願，原告遂於93年間以永和秀朗郵局第84號存證信函發文給被告，請求調整系爭土地之租金為每年新臺幣（下同）12000元。
（二）又系爭租約屬於未定期限之租賃契約，得隨時終止，原告已於102年4月間，依民法第450條第2項之規定，以律師函通知被告系爭租約於102年5月31日終止。縱認系爭土地租賃之目的在於耕作，然被告非因不可抗力不為耕作達1年以上，系爭土地已呈荒廢狀態，被告亦無居住在系爭土地上之磚造平房，依土地法第114條第2款規定，原告亦得據此終止系爭租約。是本件起訴時，系爭土地之租賃關係已消滅，被告占有使用系爭土地及其上之磚造平房均屬無權占有。
（三）縱鈞院認兩造間之租賃關係仍繼續存在，但系爭土地租金每年12000元亦屬過低，原告依民法第442條規定及土地法第110條規定，自102年6月1日請求調整租金為系爭土地地價8％即每年227540元（計算式：0000000元×8％＝227540元；103年4月份：公告土地現值為2100元/平方公尺，系爭土地為1354.41平方公尺，公告土地現值為0000000元），爰依民法第455條、第767條及土地法第115條之規定，提起本訴。並先位聲明：①被告等應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上之建物，如附圖所示A、B、C部分，面積合計159.05平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告；②原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：被告等承租坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地自102年6月1日起調整租金為每年227540元。
三、被告則均以：
（一）系爭租賃關係仍繼續存在：
1、原告於92年4月18日以新屋郵局38號存證信函稱：「…吳 羅有妹 …等7人共有土地…。租金每年400台斤穀子自81年至今未付…共計4800台斤折算現金NT$46000元整，請匯入郵局羅李鳳蘭帳戶…未付，即終止租約…請多原諒」。被告於92年4月23日即匯出上款，至今仍給付租金，並無欠繳，足證明兩造系爭租賃關係應合法存在。
2、依原證3（書狀誤為原證2，應予更正）所示之原告93年
5月25日存證信函：「吳進城等4人租用羅龍華等7人共有座落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地，面積1354平方公尺。前已函告支付民國93年之租金新台幣12000元整（此係依公訂租金計算法：申報地價176×土地面積×5％至10％所得最低年租金），至今只收到台端等之匯款新台幣6000元，請台端收到本函5日內付清餘款，如未在前述期限內支付，依法追訴。」，原告自承雙方之租賃關係存在並已收到租金6000元，但要調漲一倍租金。被告於93年
5月10日已匯6000元租金給原告。因原告93年5月25日之上開漲租催告，又於同年5月31日再匯6000元租金給原告。
3、上開93年5月25日存證信函另謂；「自民國69年3月6日買下本標的即知被告將土塊造平房改造為磚造平房，即現在門牌…（被告之父是經原告前手同意改建）。謂被告等無權占有要求返還…。」，先承認是租用，又稱為無權占有要收回，其後又收租金，再主張無權占有，前後矛盾，可證本件是合法之租賃關係，非無權占有。
（二）被告所有磚造平房非違章建物：原告82年8月22日存證信函稱：69年3月6日買下本案標的即知被告已將土塊造平房自行改造為磚造平房，但原告無異議仍繼續收取租金，原告93年9月25日存證信函，又主張催告並調漲租金，仍繼續收租金。至今卻又主張拆屋還地，前後矛盾。本案原告係向前手購買系爭土地，應繼受前手一切權利及義務。原告對已存在超過40年之非違章建物房屋，主張拆屋還地，惟依當時之法令，地主並未檢舉，行政機關亦未取締，足證該建物即屬合法，況被告亦已依時效合法占有。
（三）原告無權收回系爭土地：系爭土地係被告建物之基地，而依原告存證信函所述，足證系爭土地上之建物為被告所有，亦為原告所明知，且40餘年來原告仍繼續收取租金，故該建物存在，仍由被告使用之情況下，無由同意原告拆屋還地主張。且原告係系爭土地原共有人之繼承人，應非善意第三人。而本件不符當時民法第832條及土地法第103條之規定，原告無權收回系爭土地。又原告主張以102年4月18日律師函通知被告於102年5月31日終止系爭租約，惟被告於102年5月3日即以存證信函通知原告，不同意原告片面終止租賃契約，且本件亦不符土地法第114條及耕地三七五減租條例第17條、第19條之規定，原告無權終止租約或收回自耕。
（四）原告不得以被告廢耕為由，終止系爭租約：被告現耕1公頃農田，且有依法休耕，並無非因不可抗力而廢耕，原告不得依土地法第114條第2項、第115條及耕地三七五租約清理要點第9條第4款之規定，主張被告廢耕而終止系爭租約。
（五）被告不同意原告調漲租金：原告93年5月25日存證信函，已租金調漲一倍，由6000元漲到12000元，同時催告被告給付，被告無異議而為給付。現竟請求調漲租金至每年227540元，達19倍之譜。而原來租金價格，係連房屋在內，後因土塊屋年久不堪使用，經地主同意由承租人改磚造，應僅租地，應減少租金。是系爭土地仍作農業之使用，農業收成仍相同，當年每年租金400台斤稻穀，係依當時稻穀收成比率約37.5％計算。
原告前次調漲租金由400台斤＝6000元，漲到12000元＝
800台斤稻穀已為過高，不應再調漲。且系爭土地上之現有建物，為被告之農舍，依耕地三七五減租條例第12條規定，被告仍得繼續使用該農舍，原告不得拒絕或收取報酬，是原告藉詞拒絕及收取租金，違反耕地三七五減租條例第12條之規定等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②被告如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本院依兩造之陳述，整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項：
1、坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（面積1354.41平方公尺，重測前○○○鄉○○段○○○○○○號）為原告羅龍華、羅煥記、羅李鳳蘭、羅煥章、羅文權、羅文樑、羅玉燕7人所共有，所有權應有部分各為2/10、1/10、1/10、2/10、1/10、1/5、1/10，有土地登記謄本在卷可稽（卷第10-12頁）。
2、羅成利、羅成望之父親，前將系爭土地出租予吳保，雙方約定租金為每年400台斤稻穀或以現金折價，未定期限。
3、 吳保之 繼承人為訴外人 吳羅有妹 、被告吳進城、吳穰宸、吳進田， 嗣吳 羅有妹於103年2月11日死亡，其權利義務由繼承人吳進城、吳穰宸、吳進田繼承。此有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（卷第92-96頁）
4、系爭地上物坐落系爭土地如附圖所示A部分（磚造平房，面積130.15平方公尺）、B部分（磚造平房，面積28.58平方公尺）、C部分（鐵皮屋，面積0.32平方公尺）。此經本院履勘並囑託桃園市楊梅地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（卷第135頁、第137-
138頁）。
5、兩造所提各項書證之形式真正性（卷第107頁）。
（二）爭執事項：
1、系爭租約有無耕地三七五減租條例之適用？
2、原告主張依土地法第114條第2款及民法第450條第2項之規定，終止系爭租約，有無理由？
3、原告依民法第767條規定，請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原告，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭租約並無耕地三七五減租條例之適用：按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。本院62年台上字第1647號及63年台上字第1529號判例應予變更，不再予援用（最高法院88年台上字第1號判例意旨參照）。
次按依耕地三七五減租條例所成立之耕地租佃，所承租土地應以土地法第106條所規定之農地為限。倘成立租賃關係之始，係承租非農地供耕作之用者，其出租人與承租人間之關係，即應依民法關於租賃之規定，而無耕地三七五減租條例之適用（同院87年度第3次民事庭會議決議參照）。系爭土地係林地（見卷第10頁地目欄），而非前揭判例所昭示之農、漁、牧地目，有土地登記謄本在卷可稽，系爭土地即非土地法第106條所稱之農地，自無耕地三七五減租條例規定之適用，合先敘明。
（二）原告已依土地法第114條第2款，民法第450條第3項規定，終止系爭租約：
1、按不定期限租用耕地之契約，承租人放棄其耕作權利時，出租人得終止之；又非因不可抗力繼續一年不為耕作者，視為放棄耕作權利，土地法第114條第2款、第115條定有明文。而上揭法條所稱之「不為耕作」，是否需就全部耕地均不為耕作抑或部分耕地不為耕作亦屬之，經參照耕地三七五減租條例第17條第1項第4款亦規定有「承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作不為耕作」之要件，最高法院認該條款所規定之不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部均屬之，即認承租人縱然僅就部分耕地不為耕作，出租人亦得依減租條例第17條第
1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年台上字第1856號判例參照），而土地法第115條規定與減租條例既有相同之文字規定，當然應作相同之解釋。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（同院17年上字第917號判例參照）。原告主張系爭租約因被告違反土地法第114條第2款之規定，原告得終止租約，惟此為被告所否認，則原告就被告有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事實，應負舉證責任。
2、原告主張被告有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事實，業據其提出如卷第24-33頁及第109-113頁所示之照片為證，觀諸上開照片，可知系爭土地上除磚造平房、鐵皮屋外，為樹林及空地，系爭土地上生長之樹木，亦非經濟樹種，顯非林業作物，且高度甚高，顯見該雜木林已在該處生長相當時日；空地部分，除乾裂部分外，大多雜草叢生，僅有小區域菜圃等情，核與本院103年12月24日履勘現場之情形（見卷第135頁）大致相符，則被告未耕作系爭土地之「全部」，任系爭土地荒蕪，應有達一年以上不為耕作一節，已足認定。被告雖提出如卷第164-168頁所示之101至104年度之農戶種稻及轉作、休耕申報書，辯稱其係遭強制休耕云云，然上開申報書所載之休耕耕地分別○○○鄉○○段○○○○○號、1009地號○○○鄉○○段40地號、41地號土地，與系爭土地全然無涉，尚難認被告有何不為耕作之正當事由，被告上開所辯，洵非可採。則原告自得依土地法第114條第1項第2款終止系爭租約。
3、再觀諸卷第35頁所示原告102年4月18日律師函說明二、
（二）記載：「查吳進城等人向本人承租桃園縣○○鄉○○段○○○○○號之土地（下稱：系爭土地），因未定期限，本人等依民法第450條第2項規定，得隨時終止契約，且本人依民法第450條第3項規定，定一個月以上之期間為契約終止期」，該函於102年4月18日送達被告全體及其等之被繼承人吳羅有妹，有郵件回執在卷可稽（見卷第36-38頁），系爭租約業經原告合法終止，亦足認定。至被告雖辯稱不同意原告終止云云，然按終止權為契約一方對他方表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效力（最高法院102年度台上字第120號判決參照）。是被告所辯，尚有誤會。
（三）原告主張依民法第767條第1項請求被告返還系爭土地，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。原告得依土地法第
114條第2款及民法第450條第2項規定終止系爭租約等情，業經認定如前，是被告自原告終止系爭契約時起，對於系爭土地已無合法之占有權源，揆諸前揭規定，原告依物上請求權之規定請求被告拆除如附圖所示A、B、C部分，面積合計159.05平方公尺之地上物，並返還系爭土地予原告，為有理由，應予准許。
（四）至被告抗辯系爭建物已因時效取得地上權一節，按民法第
772條準用第769條、第770條規定，占有人在主觀上有行使地上權之意思及客觀上有在他人及客觀上有在他人土地上有地上權，而使用他人土地20年（占有之始為善意並無過失者，10年）者，得請求登記為地上權人。又地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。故依據民法第772條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限（最高法院60年台上字第1317號判例參照）。被告於審理中既辯稱系爭租約之範圍包含系爭土地上之建物，難認被告係以「行使地上權」之意思，占有系爭土地，況占有人主張依民法第772條準用第769條規定時效取得地上權，僅係取得請求所有權人登記其為地上權人之權利，其性質非屬形成權，是被告辯稱其已時效取得地上權，為有權占有云云，洵非可採。
六、綜上所述，原告基於土地法第114條第2款及民法第450條第2項之規定，主張系爭租約業已終止，並依民法第767條第1項前段規定，請求被告將坐落如附圖編號Ａ、B、C部分所示系爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還予原告，為有理由，應予准許。又原告先位之訴已獲全部勝訴，備位之訴即無審理必要，附此敘明。末兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年7月8日
民事第三庭法官毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月9日
書記官范升福