裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴緝字第30號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴緝字第30號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告游榮豐50歲民.指定公設辯護人本院公設辯護人 林富貴 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3560號），本院判決如下：
主文游榮豐販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
事實
一、游榮豐有下列前案紀錄（不構成累犯）：㈠前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第
292號判決處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑8月，嗣於民國98年9月10日經最高法院以98年度台上字第5086號判決駁回上訴確定（尚未執行）。
㈡復因施用第一級、第二級毒品案件，於98年10月5日經本院
以98年度訴字第640號判決處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定，於99年11月21日入監，現正在臺灣基隆監獄執行中。
㈢又因施用第一級毒品案件，於99年5月17日經本院以99年度訴字第45號判決處有期徒刑8月確定（尚未執行）。
㈣又因施用第一級、第二級毒品案件，於99年5月31日經本院
以98年度訴字第1270號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（尚未執行）。
二、詎其仍不思悔改，明知 甲基 安非他命（一般尚俗稱安非他命）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，分別為下列販賣之行為：
㈠於98年5月間， 劉志賢 經由真實姓名年籍不詳綽號「 小華 」
男子的介紹，得知游榮豐有甲基安非他命可供購買，遂於98年5月14日上午11時許，以其申設之門號0000000000號行動電話撥打「小華」持用之0000000000號行動電話，在電話中詢問有無甲基安非他命可供購買，經「小華」像游榮豐確認後，旋於同日下午5時許，與「小華」同至基隆市○○路○○○巷○○號5樓游榮豐住處，欲向之購買1公克之第二級毒品甲基安非他命，惟因游榮豐適已缺貨，乃未將甲基安非他命交付與劉志賢，亦未向劉志賢收取價金而販賣未遂。
㈡又於98年5月20日下午5時10分許，劉志賢再以其申設之門
號0000000000號行動電話與游榮豐持用之0000000000號行動電話聯絡後，隨即於同日下午5時52分許，抵達基隆市○○路○○○巷○○號5樓游榮豐住處，惟於檢視游榮豐所有之甲基安非他命後，認其品質不佳而未予以購買，游榮豐乃未將甲基安非他命交付與劉志賢，亦未向劉志賢收取價金而販賣未遂。
三、 嗣經警 於98年8月3日晚上9時5分許，持本院核發之搜索票至游榮豐上開住處搜索，當場扣得游榮豐所有供犯本案聯絡販賣事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案販賣毒品並無關聯之第二級毒品甲基安非他命1大包、3小包（毛重合計30.55公克）、分裝勺1支、殘渣袋1只、電子磅秤1台、黑色包裝盒1只、新臺幣（下同）7萬7千3百元，而查悉上情。
四、案經臺北縣警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據資料之證據能力，被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。
㈡另本件被告游榮豐所使用之電話號碼門號0000000000號行動
電話與劉志賢間通話之通訊監察譯文，係依據本院所核發之98年聲監字第183號、98年聲監續字第282號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告游榮豐於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審判時均坦承不諱，核與證人劉志賢於偵訊中所證述之情節相符，復有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、指認照片、內政部警政署刑事警察局98年9月3日刑鑑字第0980108549號鑑定書、新北市政府警察局瑞芳分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗報告對照表、毒品案件涉嫌人犯基本資料移送報告表、手機簡訊翻拍照片15張、查獲現場照片7幀、毒品鑑驗照片1張在卷可稽，並有扣案被告所有之供犯本案聯絡販賣事宜之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張），扣案可資佐證。又查，本件固無從得知被告販賣如事實欄二、㈠㈡所示甲基安非他命時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告游榮豐如事實欄二、㈠㈡所示之販賣甲基安非他命予劉志賢之2次犯行，雖未既遂，然其與證人即購買上開毒品之劉志賢並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告如事實欄二、㈠㈡所載販賣甲基安非他命犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，被告自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：
按被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年11月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第2項則規定為：「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，整體比較之下，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡是核被告如事實欄二、㈠㈡所為，均係犯修正後毒品危害防
制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所為二次販賣第二級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告已著手實行販賣第二級毒品之犯罪行為而不遂，為未遂
犯，應依刑法第25條第2項之規定，就販賣第二級毒品部分，按既遂犯之刑度減輕之。
㈤又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於警詢自白（見98年度偵字第3560號偵查卷第8頁正面第20行、第9頁正面第8、9行），嗣後於本院審理時自白全部犯罪事實並認罪，本案被告所犯各罪，爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈥另按修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以
上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本院準備程序及審判中均自白犯行，其犯罪次數僅有2次，又未獲有何販毒所得，是其犯罪情節非與大盤毒梟者等同併論，甚至中盤可以等量齊觀，如量處法定最低度刑無期徒刑、或七年以上有期徒刑，猶嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈦爰審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段，被告為圖私
利販賣第二級毒品，嚴重危害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安之危害非輕，惟其本案販賣之次數、數量、所得，被告於本院準備程序及審判時均坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）
，為被告所有，供其聯絡以作為販賣毒品所用，係供被告犯本案販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（該等物品既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1大包、3小包（毛重合計
30.55公克）、分裝勺1支、殘渣袋1只、電子磅秤1台等物，分係被告供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，與本件販賣毒品無關，業據被告於本院審理時供述明確（見本院99年12月14日審判筆錄），本院復查無證據可資證明係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，雖依毒品危害防制條例第18條第1項規定，毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，及依刑法第38條第1項第2款規定，被告所有供犯罪所用之物得予沒收，然依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用第二級毒品之主刑而同時宣告之，或由檢察官另依刑法第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收或沒收銷燬之，不得於本案宣告沒收或沒收銷燬之，併此說明。另黑色包裝盒1只、現金7萬7千3百元，雖均為被告所有，然依卷內資料查無與本案所列之販賣甲基安非他命犯行相關，並無積極證據可資證明與本件犯罪有關，又非違禁物，均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月28日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。