臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第622號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上易字第622號刑事判決

裁判日期：民國107年12月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第621號
107年度上易字第622號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告董育治選任辯護人呂帆風律師（法扶律師）被告 董彥傑 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第30號、107年度易字第115號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第583號，暨追加起訴案號：107年度蒞追字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於董育治部分撤銷。
董育治犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、綽號「 陳小刀 」之董育治與董彥傑於民國104年10月28日前某日介紹 陳振雄 向寰宇理財貸款中心（登記為鑫寰宇企業社，負責人 張祖銘 ）申辦私人貸款，接洽過程中，均由董育治持用董彥傑所申辦亞太電信門號0000000000號（下稱門號Ａ）手機，自稱「陳小刀」與陳振雄聯繫，董彥傑則負責陳振雄申貸案件持向寰宇理財貸款中心申辦貸款，嗣陳振雄順利於104年10月27日貸得款項新臺幣（下同）25萬元成功。董育治竟趁陳振雄希望貸得更多款項之際，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年10月27日向陳振雄佯稱：可為其向新光銀行貸得款項，惟需事先交付代辦費17萬5,000元等語，致陳振雄陷於錯誤，於104年10月27日16時許，至臺南市○區○○路0段000號統一超商將7萬5,000元交予董育治後，再於同日在台北火車站交付10萬元予董育治，使董育治因此詐得財物。惟嗣後貸款事宜無下文，陳振雄遂與寰宇理財貸款中心聯繫欲覓「陳先生」、並抱怨代辦費用過高，寰宇理財貸款中心則向陳振雄表示絕無此事，且公司亦無該名「陳先生」員工等情，而董育治為免犯行提早曝光，遂再去電陳振雄假稱要其放心，復以不詳方式，委由姓名年籍不詳之成年男子（無法證明於董育治取得上開款項前，即與董育治有犯意聯絡），持用 李秉儒 所申辦之亞太電信門號0000000000號（下稱門號Ｂ）手機，以自稱「吳先生」名義撥打電話予陳振雄，告知：「陳先生」已將陳振雄貸款件送出等語，致陳振雄繼續等待。嗣因貸款仍遲無下文，陳振雄於同年11月發現已無法與董育治取得聯繫，始知受騙。
二、案經陳振雄訴請臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署移轉臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告董育治、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面（被告董育治部分）
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告董育治於本院審理中坦承
不諱（見本院卷第35頁背面、第70頁），此與其於原審審理中供述之情節大致相符（見原審易卷第170至171頁、第28
8至307頁，原審追易卷第33至34頁），並與證人即告訴人陳振雄（下稱告訴人）於警詢、偵查中、原審審理中及證人 王俊傑 （即告訴人之友人）於原審審理中暨證人張祖銘（即寰宇理財貸款中心負責人）於警詢、偵查中證述之情節亦屬相符（見警卷第3頁、第16頁，偵卷第9至10頁、第27至28頁，原審易卷第111至148頁、第308至311頁），復有門號Ａ手機之通聯調閱查詢單、通話明細、告訴人所持用門號0000000000號之通話明細、告訴人出具之支付費用明細、貸款聲明狀及存款人收執聯等資料附卷可資佐證（見警卷第22頁、第28至30頁，偵卷第13至15頁，原審易卷第64至65頁、第88頁），足認被告董育治上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告董育治前開詐欺取財之犯行堪以認定。至檢察官起訴意旨雖認被告董育治與持用門號Ｂ手機，自稱「吳先生」之人共同為前揭詐欺犯行，然此經被告董育治否認在卷，且遍查卷內所有證據，亦無法證明該自稱「吳先生」之人於被告董育治為本案詐騙犯行取得款項前，即與被告董育治有任何犯意聯絡及行為分擔，起訴意旨此部分所為認定自難憑據，附此敘明。
二、論罪的理由核被告董育治意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以前揭詐術向告訴人實施詐騙，致告訴人陷於錯誤，而交付貸款代辦費，先後計詐得17萬5,000元之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告董育治雖先後向告訴人詐欺取得7萬5,000元、10萬元，惟被告董育治主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害告訴人之同一財產法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，即得依接續犯論以包括之一罪。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告董育治罪刑，固非無見；惟查：刑事審判
旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告董育治於本院審理中已與告訴人達成和解，並於和解時當場給付告訴人10萬元，此有和解書附卷可按（見本院卷第18頁），此為原審未及審酌，自有未當。被告董育治上訴意旨指摘原判決對其量刑過重等情，為有理由，自應由本院將原判決關於被告董育治部分撤銷改判。
㈡審酌被告董育治明知告訴人需款孔急，為貪圖不法利益，佯
稱可代向銀行申貸款項，致告訴人陳振雄陷於錯誤，而交付現金17萬5,000元，尚且背負原先25萬元之貸款債務，其行實屬可議，惟姑念被告董育治於本院審理中坦承犯行，且與告訴人達成和解，並已於和解時當場賠償告訴人10萬元（已如前述），兼衡其犯罪之手段、於本院審理中陳稱其為高中肄業之智識程度、目前受僱於高雄港碼頭拆貨櫃，月入3、
4萬元、未婚、與父親同住等一切情狀，爰量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元為折算1日之標準。
㈢犯罪所得沒收與否：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普
世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。次按犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。查本案被告董育治對告訴人詐欺所得之財物為現金17萬5,000元，並未扣案。惟因被告董育治已與告訴人達成和解，已賠償告訴人10萬元（其餘款項，告訴人表示不再請求），有和解書附卷可稽（見本院卷第18頁），若仍對被告董育治宣告沒收上開犯罪所得，反將使被告董育治居於重複受追索之不利地位，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，應有刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用，為免對被告董育治產生過苛之雙重追索，本件被告董育治對告訴人犯罪所得之財物，不宜再宣告沒收，併予敘明。
叁、無罪部分（被告董彥傑部分）
一、公訴意旨略以：被告董彥傑於前揭時間提供門號Ａ手機予被告董育治，供作與告訴人陳振雄聯繫之用，嗣在被告董育治為本案詐欺犯行得逞後，復由被告董彥傑持用門號Ｂ手機，以自稱「吳先生」名義撥打電話予告訴人，佯稱：「陳先生」已將告訴人陳振雄貸款件送出等語，致告訴人再度陷於錯誤而按其等指示繼續等待，因認被告董彥傑共同涉犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告董彥傑有參與同案被告董育治前揭詐欺取財之犯行，而認被告董彥傑涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告董彥傑為門號Ａ手機之申登人、被告董彥傑就告訴人貸款25萬元乙事分得佣金3萬元、及被告董彥傑向其友人李秉儒借用門號Ｂ手機等情，為其論據。被告董彥傑於原審審理時固坦承為門號Ａ手機之申登人，且因介紹告訴人前往寰宇理財貸款中心貸款25萬元成功而獲得佣金3萬元等情，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我當時和董育治同在貸款公司上班，因董育治表示不能申辦門號，要我借門號Ａ手機讓他使用，我就借Ａ手機給他使用；告訴人是董育治的客戶，我幫忙送件給寰宇理財貸款中心，我不知道告訴人有交付17萬5,000元予董育治；我也不是「吳先生」，門號B手機是 許妤威 持用，與我無關等語。
四、經查：㈠被告董彥傑於前揭時間將申設之門號Ａ手機交予同案被告董
育治，作為董育治與告訴人聯繫之用，告訴人於104年10月27日順利向寰宇理財貸款中心貸得25萬元，被告董彥傑因此獲得佣金3萬元，之後同案被告董育治為前揭詐欺犯行，且為免犯行提早曝光，復由自稱「吳先生」之不詳姓名之人以門號Ｂ手機撥打電話予告訴人，致其繼續等待等情（已如前述），此部分事實固堪認定。惟據證人即告訴人於原審審理中證稱：「被告董育治是當時自稱『陳小刀』之人，於104年10月27日表示要幫我向銀行貸款，代辦費是17萬5,000元，並於當日收受我所交付之17萬5,000元；我印象中，後來持門號Ｂ手機打電話給我，自稱『吳先生』之人並非被告董彥傑，我在警詢中有提到『陳先生』（即董育治）、『吳先生』、『董先生』（即董彥傑），我當時是可以區分這3人是不同人」等語（見原審易卷第112頁、第115頁）。證人李秉儒（即門號Ｂ手機之申請登記人）於原審審理中證稱：「我和董彥傑是很好的朋友，我因為缺錢，透過被告董彥傑向許妤威借款，許妤威說辦門號就可以借款，我才辦了門號Ｂ手機交給許妤威使用」等語（見原審易卷第184頁）。而李秉儒曾向許妤威表示「門號Ｂ手機係交予妳（許妤威）使用」，但因許妤威卻未按時繳交電信費用，導致李秉儒及其父親遭亞太電信公司催討乙情，亦有證人李秉儒與許妤威之LINE對話紀錄附卷可按（見原審易卷第401至403頁），是被告董彥傑所稱：當時門號Ａ手機、門號Ｂ手機均非其所持用，亦未自稱「陳小刀」、「吳先生」以詐騙告訴人陳振雄之辯解，尚可採信。
㈡又同案被告董育治於原審審理中明確證稱：「向告訴人先收
取佣金17萬5,000元，是我自己的主意，我事先也沒有跟其他人討論過」等語（見原審易卷第170至171頁），則被告董彥傑是否知悉同案被告董育治以代為申辦銀行貸款為由，騙取告訴人交付17萬5,000元？實有疑義。縱被告董彥傑將其所申登之門號Ａ手機交付同案被告董育治使用，然觀之門號Ａ手機與告訴人所持用門號之通話明細（見警卷第29頁，原審易卷第64頁至第65頁），該二門號自104年10月21日起，迄至104年10月30日為止，均有通話紀錄， 佐以 告訴人確曾於104年10月27日透過被告董彥傑及董育治順利貸得25萬元，堪認被告董彥傑起初交付門號Ａ予董育治，係供董育治承辦貸款業務之用，並無證據足以證明被告董彥傑在提供門號Ａ手機時，即已知悉董育治將持之供作日後詐騙之工具，故殊難據此認定被告董彥傑與董育治有為前揭詐騙之犯意聯絡及行為分擔。被告董彥傑於原審審理中雖坦言曾於告訴人報警前即與告訴人聯繫，經告訴人告知前揭遭詐騙過程時，未如實告知「陳小刀」即為董育治之情（見原審易卷第295頁），然本案詐騙犯行既係同案被告董育治自行起意為之，且同案被告董育治在被告董彥傑詢問時復已加以否認，則被告董彥傑面對告訴人、警方詢問時不願告知係董育治為前揭犯行，而選擇置身事外，尚屬合理之反應，在無其他積極證據足以證明被告董彥傑與董育治事先有所共謀之情形下，尚難據此認定被告董彥傑係刻意隱匿，避免警方追緝，而認與被告董育治就其前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈢至同案被告董育治於原審審理中雖證稱：「（他們說要報警
之後是否有還錢給陳振雄？）我把錢交給董彥傑，董彥傑說他要處理這件事情」、「我交給多少錢，實際上我也記不太清楚，我自己有留一部分當佣金」、「（你跟董彥傑約好佣金怎麼分？）賺多少就對拆。」、「（所以你是交一半給董彥傑？）沒有，因為他們有爭議，所以我就收我自己該賺的佣金，約2、3萬元」、「剩下的15萬元，在我家樓下交給董彥傑，他說這件事情他要處理」等語（見原審卷第53至54頁），同案被告董育治上揭於原審審理中如何與被告董彥傑分佣金乙節，先後證述即有不一致之情形。況告訴人先後二次辦理貸款，均係與同案被告董育治聯繫及交款，告訴人並未曾與被告董彥傑見面或聯絡等情，已據告訴人於原審審理中證述綦詳（見原審易卷第113至125頁）。而同案被告董育治僅有幫被告董彥傑說服另案 吳俊南 辦理貸款外，並未再有幫被告董彥傑說服他人貸款等情，亦據同案被告董育治於原審審理中證述在卷（見原審易卷第152頁）。則同案被告董育治上開於原審審理中之證詞，尚難採為不利被告董彥傑之證據。
㈣綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚
無法使本院就被告董彥傑就被告董育治前揭詐欺取財犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告董彥傑確有公訴人所指之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告董彥傑犯罪，依法自應為被告董彥傑無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告董彥傑犯詐欺取財罪，為被告董彥傑無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決為被告董彥傑無罪之諭知不當。惟查，本件原判決已就檢察官所舉被告董彥傑涉犯詐欺取財犯嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，因而認定公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，故就被告董彥傑為無罪之諭知。檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則上訴為無理由，應予駁回。
六、被告董彥傑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官鄭子薇追加起訴及提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月26日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。