裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第903號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第903號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳建發
李宥瑩共同選任辯護人劉志卿律師被告 郭鳳怡 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1928號、106年度偵字第2721號），被告等於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，再經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳建發共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元及參加法治教育貳場次。扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李宥瑩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，參加法治教育貳場次。
郭鳳怡犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
陳建發為址設雲林縣○○鎮○○路○○○號「金龍電子遊戲場」之負責人，明知經營上開電子遊戲場不得賭博財物，竟仍基於意圖營利而供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國105年2月間某日起迄警方查獲之106年
3月14日止，在上開電子遊戲場內利用所擺設之賭博性電玩機檯76台（含IC板61片），供不特定之多數賭客於該店內賭博財物，並分別以月薪新臺幣（下同）3萬元、3萬7,000元、2萬8,000元、2萬8,000元及3萬7,000元之代價，先後僱用均知情之 柯佩吟 （105年2月1日至105年11月底任職店員）、 黃若慈 （105年2月間任職店員迄今）、 張子元 （105年2月6日任職店員迄今）、李宥瑩（106年1月20日開始任職店員）及 林宜萱 （106年3月14日前兩週任職店員，且柯佩吟、黃若慈、張子元及林宜萱涉及賭博部分，均經檢察官另為緩起訴處分）於店內為開分或與客人換錢之賭博行為。陳建發所經營上開電子遊戲場之賭博方法係依各台不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付不等賭金予開分員，開分員則開同額之積分與賭客，賭客則依各賭博性電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸陳建發所有，洗分時則由開分員兌換與積分相同或依積分比例計算之現金與賭客。賭博換錢之行為如下：
㈠、賭客郭鳳怡於105年3月至同年4月間，共至少3次在上開電子遊戲場內以500元現金開分並把玩店內之電玩機檯，其中1次於贏得相當之分數後，分別向該店之店員柯佩吟表示要洗分，柯佩吟遂先將積分卡交予郭鳳怡，郭鳳怡再將積分卡拿給柯佩吟並表示要換現金，柯佩吟即拿一個裝代幣盒子，並於盒子下方夾著現金1,000元之賭金交給郭鳳怡。
㈡、賭客 程宏嘉 （另經檢察官為不起訴處分）於105年2月間某日至106年3月14日間，在上開電子遊戲場內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得相當之分數後，分別向該店之店員李宥瑩及張子元表示要洗分，上開店員隨即於洗分計算兌換之金額後，將兌換之賭金放置在儲藏室內後，通知程宏嘉進入儲藏室內拿取賭金，至少10次，金額為4,000元及其他不詳之金額。賭客 蔡櫂羽 （涉及賭博部分，另為職權不起訴處分）於105年2月間某日至106年1月中旬某日間，在上開電子遊戲場內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得相當之分數後，向該店之店員表示要洗分，上開店員隨即於洗分計算兌換之金額後，將兌換之賭金放置在儲藏室內後，通知蔡櫂羽進入儲藏室內拿取賭金，共有2次，金額為3,000元、2,00
0元。
㈢、賭客 翁献爵 （另經檢察官為不起訴處分）於105年1月間某日至106年3月12日間，在上開電子遊戲場內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得相當之分數後，向該店之店員張子元表示要洗分，上開店員隨即於洗分計算兌換之金額後，將兌換之賭金放置在儲藏室內後，通知翁献爵進入儲藏室內拿取賭金，至少4次，金額為1,500元及其他不詳之金額。
㈣、賭客 劉達川 （涉及賭博部分，另為職權不起訴處分）於105年10月間某日至106年3月9日間，在上開電子遊戲場內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得相當之分數後，向該店之店員張子元表示要洗分，上開店員隨即於洗分計算兌換之金額後，將兌換之賭金放置在儲藏室內後，通知劉達川進入儲藏室內拿取賭金，至少4次，金額為1,000元及其他不詳之金額。
㈤、賭客 宋諭均 （另經檢察官為不起訴處分）於106年3月10日晚間10時30分許，在上開電子遊戲場內開分並把玩店內之電玩機檯，於贏得相當之分數後，向該店之店員表示要洗分，上開店員隨即於洗分計算兌換之金額後，將兌換之賭金放置在儲藏室內後，通知宋諭均進入儲藏室內拿取賭金，金額為3,500元。
㈥、 嗣經警 於106年3月14日9時31分許，持本院所核發之搜索票至上開電子遊戲場執行搜索，並扣得「大青蛙」1台、「鬼武者」1台、「 加奈子 」2台、「石松」1台、「北斗」
2台、「吉宗」3台、「南國育」6台、「三冠王」2台、「超悟空」7台、「生死格鬥」1台、「蒼天2」1台、「押忍3」1台、「北斗修羅」1台、「北斗強敵」1台、「鐵拳3」1台、「時空天翔」1台、「月下雷鳴」2台、「花慶次修羅」1台、「貞子」1台、「EGT」8台、「火星任務」1台、「黃門喝」1台、「花慶次野宴」1台、「沈默之丘」1台、「戰國乙女」1台、「戰國乙女2」1台、「忍者外傳」1台、「吉宗-極」1台、「野蠻」3台、「水滸天下」2台、「水滸傳」1台、「賓果彩虹」6台、「百家樂」6台及「天龍無雙」6台等共76台賭博電玩機檯(含IC板61片)、現金11萬9,830元、簡餐券34張、輕食券32張、停車卡19張、飲料券46張、咖啡券131張、機台消費紀錄3本、賭客消費紀錄1本、打卡紙1張、開分表3張、點鈔機2台、會員進場紀錄表3張、櫃檯代幣庫存表1張、代幣（55袋加1筒）416枚、監視器主機1個、監視器鏡頭6支及兌換塑膠盒1只（經整理如附表所示），始查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、本案被告陳建發、李宥瑩、郭鳳怡所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院裁定依刑事訴訟法第273條之1規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
㈡、上開犯罪事實，業據被告陳建發、李宥瑩、郭鳳怡坦承不諱，核與證人即共同被告張子元、柯佩吟、黃若慈、林宜萱、程宏嘉、蔡櫂羽、翁献爵、劉達川、宋諭均供述大致相符，亦與證人 程金水 、 林建穎 、 廖家豪 、 廖河淦 證述內容未有出入，並有本院106年度聲搜字第190號搜索票2紙（警卷第85頁至第86頁）、雲林縣警察局西螺分局106年3月14日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（警卷第87頁至第96頁）受搜索人：張子元執行處所：雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號1樓（金龍電子遊戲場）、雲林縣警察局西螺分局查獲「金龍電子遊戲場」違反賭博及電子遊戲場業管理條例案證物責付保管收據1份（警卷第104頁至第
105頁）、金龍電子遊樂場現場圖1紙（警卷第107頁）、現場照片63幀（警卷第123頁至第133頁、偵字第2721號卷第91頁至第101頁）、西螺分局偵辦金龍電子遊戲場涉嫌賭博案扣押物品清單1紙（警卷第106頁）、雲林縣警察局西螺分局轄內特定目的事業手冊1份（他卷一第26頁至第28頁、第30頁至第32頁）、雲林縣警察局西螺分局臨檢紀錄表及雲林縣警察局西螺分局執行「春風兼救雛（兼防制危險駕車、取締酒後駕車）」專案勤務擴大臨檢目標行動計畫表1份（他卷一第33頁至163頁反面）、雲林地檢署106年度責付保字第5號扣押物品清單1份（偵字第2721號卷第88頁至第90頁）附卷可稽。足認被告3人之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按刑法第268條不論前段之意圖營利，供給「賭博」場所罪，或後段之聚眾「賭博」罪，當係以同法第266條第1項前段規定所成立之賭博為據，所謂「賭博」此一構成要件要素尚未有明確之立法定義，屬相當開放性的定義。學說上以為，在一個遊戲中，凡以偶然之結果決定財物之得喪輸贏的行為，而參與者之能力或注意程度無法影響或控制結果之發生，即屬賭博之行為，實務上則甚且有許多類似行政命令性質之見解認為，某些遊戲除憑藉運氣外，固然技術高低及經驗深淺與否仍有影響，惟既有偶然之因素存在，即難脫「賭博」之範圍。惟如此之見解若然成立，將使所有以當事人技能為主之競賽，祇要具有相當之射倖性，即均落入賭博之概念，甚至連公認最客觀的考試，因亦有運氣之成份在內，都有淪入「賭博」之嫌，顯然不是賭博罪所要處罰之行為，是以賭博之概念即有予釐清及界定之必要。至彼邦德國對於賭博行為雖亦有處以刑罰之規定，惟該國學說上認為，界定所謂的賭博與競技遊戲，應就具體個案中參與之方式、設備及參與者個人之條件而有不同。同樣的遊戲由專業人士參與，為競技遊戲；如讓無經驗之人參與，即可能成為賭博，亦即應由法院依具體個案以決定該行為之可刑罰性。另外德國學說及實務上尚以所謂「賭注輕微性」之概念，即該行為所涉及之賭注如很輕微者，即不構成賭博罪，而祇是娛樂遊戲，以阻卻可刑罰性賭博之概念，而所謂輕微性之認定，學說有主張應以已參與者的社會關係或經濟狀況來決定；另有學者認為應依客觀的標準，即一般社會上之觀點評斷，不應考量參與者的條件，方不致產生不確定性，尤其在機器賭博的情形，即不易確定參與者之範圍（關於此部分學說，請參閱蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，載於「罪與刑－ 林山田 教授六十歲生日祝賀論文集」，第269頁，註68所列文獻）。實則德國學說及實務之作法，與我國法制不謀而合，蓋我刑法第
266條第1項後段即但書，訂有「但以供人暫時娛樂為賭者，不在此限」之規定，以排除可罰性賭博之概念，為「賭博」概念的反面定義，亦為賭博罪之阻卻構成要件事由。簡言之，如賭注為供人暫時娛樂之物，即非刑法所欲處罰之賭博行為，而所謂「供人暫時娛樂」者之範圍即有予釐清之必要。參諸同條項前段賭博「財物」之概念，實務上認該「財物」係指金錢、動產、不動產、有價證券或其他具有經濟價值之物品而言，另參諸本案查獲前即早有施行之「電子遊戲場業管理條例」第14條第1項、第2項分別規定，電子遊戲場得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，並限制每次兌換或取得之獎品價值，依所經營係普通級或限制級電子遊戲場，而不得超過1,000元或2,000元；另規定此處之兌換不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品；或買回提供給客人之獎品等行為。同條例第27條並有對於違反第14條行為之負責人處以行政罰鍰（20萬元以上100萬元以下），以及認涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理之規定。足認刑法上賭博罪之「財物」，係指可以現金及其他可流通且具有相當經濟價值之物品，除有前述實務見解得引為依據外，尚可自前述電子遊戲場業管理條例規定，禁止兌換之獎品為「現金、有價證券及其他通貨（指通用貨幣）」可知；另阻卻本罪構成要件事由之所謂「供人暫時娛樂」之物，則係指金錢、有價證券或通用貨幣等財物以外，其他價值輕微之貨物，至所謂「價值輕微」之判斷，前述電子遊戲場業管理條例第14條第1項所定不得超過1,000元或2,000元之規定，即為重要之判斷標準。依該條例與賭博罪中關於「供人暫時娛樂」之阻卻要件綜合分析，有不少見解即認為，即令有兌換現金之行為，如未超過1,000元或2,000元，亦非必然構成刑罰效果之賭博，否則該條例第27條即無須分別規定違反第14條之行政罰及賭博刑罰效果，而以「其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理」之規定方式呈現。亦即是否構成賭博行為，仍應依個案之特殊性由司法機關具體判斷之。須另一提者，此兌換2,000元價值獎品之標準，雖早在79年、81年間曾經行政院教育部基於職權，頒布之遊藝場業輔導管理規則（86年間，主管機關改經濟部，經修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」並重新頒布）中即已明定，惟其並無法律明確之授權，性質上既非法律，又非授權命令或法規命令（請參見中央法規標準法第7條及88年2月3日公布之行政程序法第150條以下），至多僅得視為所謂之職權命令，即學理上所稱之行政規則（請參見前述中央法規標準法第7條及行政程序法第159條以下規定），尚無法限制依據「法律」獨立審判之法官，法院自得不受該規定之拘束，而仍得依據刑法第266條第1項後段「供人暫時娛樂」之概念，於個案中認定賭資是否符合該概念，以排除於賭博罪所處罰範圍之外(臺灣高等法院105年度上易字第1903號判決意旨參照)。
㈡、次以刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。查被告陳建發為金龍電子遊戲場負責人，而現場扣得如附表所示之機台高達61台，可見投入相當成本，又被告陳建發聘用被告李宥瑩、柯佩吟、黃若慈、張子元顧店並給予賭客兌換現金，無非是為了提高店內業績，其等所為顯係意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭博無誤。
㈢、核被告陳建發、李宥瑩所為，均係犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博、意圖營利提供賭博場所、刑法第266條第1項前段之賭博罪；被告郭鳳怡所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告陳建發、李宥瑩自105年2月間起至106年3月14日為警查獲止，在「金龍電子遊戲場」內聚集不特定人賭博，且利用店內之電子遊戲機臺與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機臺下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告上述舉動，應評價為「集合犯」之一行為，應僅各成立一罪。至被告郭鳳怡僅前往上開電子遊藝場賭博，賭博行為本身亦有反覆性特行，亦應論以一罪。
㈤、被告陳建發、李宥瑩間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈥、被告陳建發、李宥瑩係以一行為觸犯上述3罪名，成立想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
五、關於量刑：
㈠、被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後態度」是否予以刑度減輕之考量因子（最高法院105年度臺上字第388號判決意旨參照）。
㈡、本院慮及賭博罪之罪章所強調的為社會風氣之維護，避免助長投機心態盛行，但同時間政府自身也是假借「公益」之名，但大肆販賣刮刮樂、大樂透、今彩等高度射倖性博奕活動，向來落得做賊喊抓賊、只准州官放火、不准百姓點燈之譏，是以本院向來對於賭博案件，在刑度上量處非重，也對於檢警體系大量投入偵察資源在此類案件中感到不解，一方面喊著司法過勞，一方面大張旗鼓花費人力在此類案件上著墨，豈非備多力分，或許他日我國立法機關能通盤檢討我國立法趨勢，而適度就賭博罪往除罪化、行政罰化邁進。再者，被告陳建發開設之金龍電子遊藝場位於雲林縣○○鎮○○○○段，更擴大了民眾接觸的機會，而本案扣案之機台有61台之多，可見被告陳建發經營上已有一定規模，而被告陳建發自承是希望電子遊藝場能有更多業績才鋌而走險，其會想以合法掩護非法方式來牟利亦難謂悖於人性，然被告陳建發於案發之初即願意面對自身錯誤，又被告陳建發違法經營賭博電玩期間僅有年餘，時間不長，可認行為造成法益損害層面不大，而被告李宥瑩僅為金龍電子遊藝場之店員，其參與之情節難與被告陳建發相提並論，而其薪資亦只是符合一般工作水準，亦未因投入電玩賭博獲有高額薪資，且均有家庭經濟上之重擔，可信在一時未加以審慎考量下才涉入刑事程序，另被告郭鳳怡只是一般賭客，與其情節相仿之共同被告均已獲緩起訴處分等一切情形，分別就被告陳建發、李宥瑩、郭鳳怡人所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈢、考量被告陳建發、李宥瑩過往均無犯罪紀錄，此有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可信並非對刑罰全然漠視之人，被告2人歷經本案偵查、審判之程序，當能知道事情之輕重，本院所宣告之刑應以暫不執行為適當，但為使被告陳建發、李宥瑩能徹底理解刑罰之嚴峻，彌補所缺乏之法治意識，仍須命其2人在緩刑期間履行一定條件為宜，爰對被告陳建發依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，並課予其一定負擔，併依同法第74條第2項第4款之規定、同條第2項第8款、第93條第1項第2款，命被告陳建發應於本判決確定之翌日起6個月內，向公庫支付新臺幣50,000元及法治教育2場次，並於緩刑期間內付保護管束；對被告李宥瑩則依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年，並依同條第2項第8款、第93條第1項第2款，應於本判決確定翌日起6個月內參加法治教育2場次，且於緩刑期間付保護管束。
六、關於沒收：
㈠、被告陳建發、李宥瑩為本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7月1日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。
㈡、關於犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2第1項定有明文。
司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第2項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。至於此處所謂「最低限度生活者」，則可以參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資3分之1，而酌留3分之2予債務人（及其共同生活親屬）之實務，本院以為，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節(臺灣高等法院105年度上易字第1903號判決意旨參照)。是以過苛原則自得以援用於犯罪所得沒收時之裁量基準。復以二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，是沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照）。經查：
１、被告陳建發部分：
⑴、公訴檢察官認為關於被告陳建發之犯罪所得，得以用其雇用
人數每月薪資總額，加計從105年2月間起迄106年3月間遭查獲期間，尚且加計水電、茶水費開銷、機台消費紀錄等加以估算，然本院向來認為檢察官之舉證責任不謹在於犯罪事實之證立，尚且包括應如何沒收之計算，更何況現在沒收已非從刑，而是獨立宣告之刑，檢察官大可另行聲請，而非一定要與本案連結，尤其實務上檢察官對於沒收舉證向來不足，往往寥寥數語，就將責任全往法院傾倒，而承審法官往往基於善後心態，只能接手檢察官之工作，一來一回之間，不謹模糊公平法院，也不啻是變成法官接手檢察官之工作，不可不慎﹗是以本院認為就本案而言，檢察官除了有於犯罪事實列舉出被告陳建發所雇用之員工人數、薪資外，並未另外就水電費、茶水費、機台消費明細等支出舉證以實其說，實難逕行認定被告陳建發犯罪所得金額為何。
⑵、依照被告所述上開電子遊藝場一天需聘用5人，而由卷內可
知柯佩吟等人之每月薪資加總為160,000元（30,000元、37,000元、28,000元、28,000元、37,000元），期間上為12個月（查獲日期是106年3月14日，對被告陳建發有利計算將第一個月和最後一個月份剔除），則金龍電子遊藝場之營業額應可認定為為1,920,000元，惟慮及被告陳建發營業用之電子遊戲機台均遭沒收，以本案扣案之電子遊戲機台數量達61台，未來難認被告陳建發有資力再重操舊業，且以現在大環境景氣不佳，可預期在營生上越來越行困難等情，本院參考強制執行法之相關規定作為酌減之依據，是以酌減沒收額度為60萬元，當不至於過苛，故此部分所得雖未扣案，然上開法條既明定應予沒收，係採義務沒收主義，本院再以過苛條款調節後，爰依刑法第38條之1第1項沒收其犯罪所得30萬元，併依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶、至被告李宥瑩並未分得因本案賭博犯行所得之利益，此經被
告陳建發供述在卷，故本案並無對被告李宥瑩宣告連帶沒收或共同沒收之必要，附此敘明。
２、就被告李宥瑩部分：被告李宥瑩之工作內容是在「金龍電子遊藝場」顧店與招呼客人，月薪26000元，收入難謂豐厚，且一般至少要每天工作8小時，則上開月薪顯屬係員工付出勞力之對價，且薪資金額與一般上班族薪資相仿，並未因涉及營利賭博而有高額收入，以目前物價高漲年代，用以支應平日生活要收支平衡甚為勉強，且考量被告李宥瑩所犯意圖圖利聚眾賭博罪係法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金」之罪，被告李宥瑩已由本院科處如主文所示之刑，而上開對其所宣告之刑，已可適度彰顯、保護立法者禁制賭博之法秩序立場，佐以其生活狀況，若再宣告前所認定之犯罪所得全數予以沒收，恐有過苛之餘，是不予以宣告沒收。
㈢、關於本案其他扣案物部分：
１、刑法施行法第10條之3雖規定：「（第一項）中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。（第二項）105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且依修正立法之說明以觀，上開條文第2項之增訂係依「後法優於前法」之原則而為，然修正後之刑法總則並未對於究何者屬於「專科沒收」加以規定，亦即對於不論是否構成犯罪及是否屬於犯人所有之情形，並無宣告沒收之規定，而係散見於刑法分則或其他特別刑法，且104年12月30日修正公布之刑法，僅對於已構成犯罪之「犯罪工具」及「犯罪所得」之沒收加以修正及增訂，並未對於「專科沒收」加以增修，故對於「專科沒收」並無前後法之問題，自無「後法優於前法」之原則適用，從而，前開刑法施行法第10條之3所指「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」應排除其他法律關於「專科沒收」之規定，亦即其他法律關於「專科沒收」之規定仍得適用，應甚明確。是如依刑法第266條第2項專科沒收之規定應予沒收之物，自無再適用刑法總則沒收章相關規定宣告沒收之必要。
２、扣案如附表⒈至所示之電子遊戲機臺共計61台（含IC板61塊），均係警察所查獲當場賭博之器具；扣案如附表至所示之金錢，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第266條第2項規定沒收之。
３、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。除上開扣案物外，其餘如附表所示之物，均係在金龍電子遊戲場內查扣之物，或與兌換賭金應有直接關聯，或為計算賭金收入之用，俱屬被告陳建發所有供本案賭博犯罪所用之物，爰皆依刑法第38條第2項規定沒收之。
４、至原來警方因搜索所扣得之手機、彰化銀行存摺4本、金融卡3張、相機1台均難認與本案犯行有關，爰不予以宣告沒收。
七、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡、刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款。
㈢、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第二庭法官王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王妤甄中華民國106年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：本案扣案物┌──┬──────────────┬─────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│1│電子遊戲機臺-大青蛙│1臺（含IC│保管字號：106年度保管檢││││板1片）│字第548號（下稱106保管│││││檢548號）編號001│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│2│電子遊戲機臺-鬼武者│1臺（含IC│106保管檢548號編號002││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│3│電子遊戲機臺-加奈子│2臺（含IC│106保管檢548號編號003││││板2片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│4│電子遊戲機臺-石松│1臺（含IC│106保管檢548號編號004││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│5│電子遊戲機臺-北斗│2臺（含IC│106保管檢548號編號005││││板2片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│6│電子遊戲機臺-吉宗│3臺（含IC│106保管檢548號編號006││││板3片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│7│電子遊戲機臺-南國育│6臺（含IC│106保管檢548號編號007││││板6片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│8│電子遊戲機臺-三冠王│2臺（含IC│106保管檢548號編號008││││板2片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│9│電子遊戲機臺-超悟空│7臺（含IC│106保管檢548號編號009││││板7片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│10│電子遊戲機臺-生死格鬥│1臺（含IC│106保管檢548號編號010││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│11│電子遊戲機臺-蒼天2│1臺（含IC│106保管檢548號編號011││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│12│電子遊戲機臺-押忍3│1臺（含IC│106保管檢548號編號012││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│13│電子遊戲機臺-北斗修羅│1臺（含IC│106保管檢548號編號013││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│14│電子遊戲機臺-北斗強敵│1臺（含IC│106保管檢548號編號014││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│15│電子遊戲機臺-鐵拳3│1臺（含IC│106保管檢548號編號015││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│16│電子遊戲機臺-時空天翔│1臺（含IC│106保管檢548號編號016││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│17│電子遊戲機臺-月下雷鳴│2臺（含IC│106保管檢548號編號017││││板2片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│18│電子遊戲機臺-花慶次修羅│1臺（含IC│106保管檢548號編號018││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│19│電子遊戲機臺-貞子│1臺（含IC│106保管檢548號編號019││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│20│電子遊戲機臺-EGT│8臺（含IC│106保管檢548號編號020││││板8片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│21│電子遊戲機臺-火星任務│1臺（含IC│106保管檢548號編號021││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│22│電子遊戲機臺-黃門喝│1臺（含IC│106保管檢548號編號022││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│23│電子遊戲機臺-花慶次野宴│1臺（含IC│106保管檢548號編號023││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│24│電子遊戲機臺-沉默之丘│1臺（含IC│106保管檢548號編號024││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│25│電子遊戲機臺-戰國乙女│1臺（含IC│106保管檢548號編號025││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│26│電子遊戲機臺-戰國乙女2│1臺（含IC│106保管檢548號編號026││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│27│電子遊戲機臺-忍者外傳│1臺（含IC│106保管檢548號編號027││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│28│電子遊戲機臺-吉宗-極│1臺（含IC│106保管檢548號編號028││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│29│電子遊戲機臺-野蠻│3臺（含IC│106保管檢548號編號029││││板3片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│30│電子遊戲機臺-水滸天下│1臺（含IC│106保管檢548號編號030││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│31│電子遊戲機臺-水滸傳│2臺（含IC│106保管檢548號編號031││││板2片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│32│電子遊戲機臺-賓果彩虹│1臺（含IC│106保管檢548號編號032││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│33│電子遊戲機臺-百家樂│1臺（含IC│106保管檢548號編號033││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│34│電子遊戲機臺-天龍無雙│1臺（含IC│106保管檢548號編號034││││板1片）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│35│代幣│55件（共55│106保管檢548號編號035││││件加1筒41│││││6枚）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│36│現金（黑色大公事包內）│新臺幣70,0│無保管字號││││00元││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│37│現金（黑色小公事包內）│新臺幣11,0│無保管字號││││00元││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│38│現金（櫃臺上塑膠盒內）│新臺幣38,8│無保管字號││││30元││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│39│簡餐卷│34張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│40│輕食卷│32張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│41│停車卡│19張（含現│無保管字號││││金新臺幣10│││││0元）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│42│飲料卷│46張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│43│咖啡卷│131張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│44│機臺消費記錄│3本│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│45│賭客消費記錄│1本│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│46│打卡紙│1張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│47│開分表│3張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│48│點鈔機│2臺（含電│無保管字號││││源線2條）││├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│49│會員進場紀錄表│3張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│50│櫃檯代幣庫存表│1張│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│51│監視器主機│1臺│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│52│監視器鏡頭│6支│無保管字號│├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│53│兌換賭資塑膠盒│1只│無保管字號│└──┴──────────────┴─────┴────────────┘