裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第90號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃國文選任辯護人陳武璋律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第191號中華民國104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13578、14793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為『A女』（越南籍女子，代號0000-000000；姓名年籍詳卷）所任職台中市大雅區○○公司之直屬主管，甲○○趁A女在我國工作期滿將於民國103年5月15日離境，以請吃飯及贈送禮物等詞邀請A女外出，於同年5月12日8時許，駕駛車牌00-0000號自小客貨車，至A女公司宿舍搭載A女至臺中市（下同）新社區一帶遊玩，因A女暈車不適，甲○○即基於以藥劑為方法強制性交之犯意，搭載A女至甲○○位○○○區○○路○段○○○號5樓之6住家，拿取其於101年間透過網路以新臺幣（下同）4000元購得，其主觀上認為係『安眠藥』之藥水1瓶（無證據證明其知悉其中實際上含有第二、
三、四級毒品：3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命《即MDA、MDMA》、氟硝西泮《即FM2》、 佐沛眠 、氯硝西泮等成分），返回車上對A女佯稱該藥水為暈車藥，其子女亦曾服用云云，使A女誤信而飲用約4分之1瓶，A女飲用後隨即因藥效發作感覺頭暈、身體無力、意識模糊，甲○○即駕車搭載A女，於同日11時6分許進入○設○區○○路○○號「簡愛」汽車旅館之107號房，趁上開藥水已發生效用，A女意識模糊之際，違反A女意願，在上開汽車旅館房間內，先以手隔衣撫摸A女身體，再將右手伸入A女內褲中，以食指、中指插入A女陰道約1指節深度，復於脫去A女內褲及外褲後，壓在A女身上，惟因A女未完全昏迷，仍以手腳反抗，甲○○無法使陰莖勃起並插入A女陰道，乃對著A女自慰至射精，隨後躺在A女身旁休息，並以手撫摸A女胸部及下體，又將其手指插入A女陰道，甲○○即以上開方式，對A女為強制性交行為得逞；事畢，於同日傍晚將A女載返宿舍，並於途中某交流道將上開藥水丟棄。嗣經A女配偶之姊、同為越南籍同事之B女（代號0000-000000A；姓名年籍詳卷）發現A女意識不清、胡言亂語、走路不穩，遂於翌（13）日聯絡同事 巫宛儒 協助將A女送醫並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A女訴請臺中市政府警察豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力部分：
㈠、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文，故本案判決書關於被害人A女（警詢代號0000-000000號）、證人B女（即A女之大姑，警詢代號0000-000000A號）均僅記載其等之代號（其等姓名及年籍詳卷附密封袋）。
㈡、證據能力之說明：⒈按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。經查，本件證人A女、B女、巫宛儒、 廖久銘 、 黎氏橋商 於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告、辯護人及檢察官於法院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
⒉證人A女、B女、巫宛儒於偵訊中以證人身分所為之證詞，亦
屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
⒊再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之告訴人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就告訴人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度台上字第1391號判決意旨參照）。本案關於A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（彌封於偵卷證物袋內），依前開說明，自有證據能力。
⒋按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件扣押物品清單、性侵害事件通報表、A女、B女之真實姓名對照表、臺中市政府警察局第四分局黎明派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單，均屬警員職務上製作之紀錄文書，依前揭規定，自有證據能力。
⒌又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本案中臺北榮民總醫院就A女尿液、血液鑑定、刑事警察局就A女內褲及A女身上採樣棉棒鑑定所出具之鑑定書，依據上開說明，亦應認有證據能力。
⒍本件被告甲○○傳予巫宛儒、廖久銘之簡訊翻拍照片、A女
手機翻拍照片、被告住處、車輛及簡愛汽車旅館之照片均非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無其他不得做為證據之事由，均有證據能力。
⒎按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢、偵訊及法院準備程序、審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自應作為證據。
⒏本件所引其餘證據，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執
證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告） 固坦承 上揭時地駕車偕同被害人A女出遊，其拿之前在網路上購買聲稱為安眠藥物予A女服用，之後駕車載A女至「簡愛」汽車旅館，在汽車旅館有脫下A女衣物，並有以手指插入A女生殖器等事實不諱，惟矢口否認有何以藥劑強制性交之犯行，辯稱：當時在車上因A女一直問伊與其他女同事之事，伊覺得很煩，想整一下A女，才拿伊之前在網路上購買之安眠藥物騙她說是暈車藥給A女服用，後來A女說很暈想睡覺，伊便帶A女到汽車旅館休息，俟見A女似乎藥效發作，其時伊方心生邪念撫摸A女及以手指插入A女生殖器，伊並非自始即蓄意用藥劑迷昏後再以手指性交，乃係事後始起意性侵云云。其選任辯護人為被告辯稱略以：被告並非預謀以藥物強制性交，僅係出於整A女之目的予A女服用藥物，之後始起意對A女性侵，是被告所為不該當於刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，而應僅屬刑法第225條之乘機性交罪等語。
㈡、經查：⒈被告係被害人A女所任職○○公司之直屬主管，A女工作期滿
即將離境，被告以請吃飯及贈送禮物等詞邀請A女外出，於103年5月12日8時許，駕駛車牌00-0000號自小客貨車，至A女公司宿舍搭載A女至新社區遊玩，因A女暈車不適，被告即搭載A女至被告○○○區○○路○段○○○號5樓之6住家，拿取其於101年間透過網路以4000元購得，聲請具安眠效果之藥水1瓶，返回車上對A女佯稱該藥水為暈車藥，其子女亦曾服用云云，使A女誤信而飲用約4分之1瓶後隨因藥效發作感覺頭暈、身體無力、意識模糊，被告即駕車搭載A女，於同日11時6分許○○○區○○路○○號「簡愛」汽車旅館107號房，其將A女放在床上休息，自己在房間門口玩手機，其曾數次進入房間，A女均未睡覺，並問被告何故帶至此處，被告心理浮動而在房間內抱住A女並表示喜歡A女，之後先以手隔衣撫摸A女身體，再將右手伸入A女內褲中，以食指、中指插入A女陰道約1指節深度，A女有反抗，但被告堅持不把手伸出來，復於脫去A女內褲及外褲後，壓在A女身上，惟因A女以手腳反抗，被告無法使陰莖勃起，乃對著A女自慰至射精，隨後躺在A女身旁休息，並以手撫摸A女胸部及下體，又將手指插入A女陰道，後因旅館休息時間已到，被告乃向旅館延長1小時休息時間，將自己與A女衣物穿好，駕車搭載A女離開汽車旅館至大甲買餅，再送A女回宿舍，上開藥劑係其前於網路上購得，其曾服用過，結果從晚上10點一直睡到隔天中午，起來之後尚覺得整個人輕飄飄的，連自己是誰都搞不清楚，腳好像踩不到地，走路也不穩，那次之後其就嚇到等情，為被告所自承在卷（見原審卷第62頁背面-第68頁背面）。
⒉證人A女於警詢及偵訊中證稱：因伊將要回國，被告稱要帶
伊出去吃飯和買東西，打了多次電話，並表示中午才能回來，伊方同意與被告出去，被告先載伊到山上，後來伊暈車，被告載伊回家，拿1瓶藥水說是暈車藥，被告的小孩也有喝，伊喝一點之後就意識不清全身無力，伊記得被告有抱住伊身體說「喜歡你」，後來的事情伊就沒有記憶，醒來後比較有印象的是被告有帶伊去買餅，但伊不記得是用被告的錢還是自己的錢，伊回到宿舍後，還是渾身無力，餅掉到地上伊也無力撿起，同事說伊會亂講話好像喝醉，伊沒有力氣站不起來，上半身好像有被摸，生殖器是否有遭被告生殖器插入伊無法確認，伊就是覺得身體很怪，伊吃完藥後頭就暈了，被告帶伊去何處伊沒有印象，對被告所說之侵害過程也沒有記憶等語（見103偵14793卷第17-23頁、103偵13578卷第10-
12、24-25頁），就被告邀約其出遊，其喝下被告聲稱為暈車藥之藥水後即意識不清，被告確實有擁抱且對其說「喜歡你」等情，核與被告所述均屬一致。
⒊又被告交與A女服用之藥水雖未扣案，然A女之尿液經鑑定結
果，含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDA、MDMA）、第三級毒品氟硝西泮（即FM2）、第四級毒品佐沛眠、氯硝西泮等成分，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告乙紙在卷可稽（見103偵14793卷第93頁），足見A女服用之藥水應含有上揭成分，上開眾多毒品成分進入體內，顯然足以影響意識。且查：
①證人即A女之越南籍同事黎氏橋商於警詢中證稱：伊與A女為
公司同事，伊於103年5月12日下午5時30分許從宿舍3樓走到1樓，看見A女躺在客廳沙發上，A女請伊去市場幫忙買菜，伊表示外面下雨其不要出門，A女躺在沙發上無精打采，後來A女坐起來，一直講要伊幫忙買菜，講了3、4次，伊後來出去買東西吃回來時A女已不在客廳，A女當日看來很累，沒有力氣，與平常不同等語（見103偵14793卷第37-39頁）。
②證人即A女配偶之姐並同為越南籍同事之B女於警詢及偵訊中
證稱：伊為A女先生的姊姊，亦在A女同一間公司工作，103年5月12日下午9時30分有同事傳簡訊告知A女發高燒叫伊回宿舍，伊回宿舍後發現A女睡在其床上，伊問A女發生何事，A女說與被告出去，服用被告給的暈車藥後就不知道發生何事，A女與伊睡同一房間，A女睡上鋪，但A女沒力氣爬上去，故伊與A女同睡下鋪，A女要打電話給被告，但一直打錯，後來用LINE打電話，但被告沒接，直到當日晚間11時許被告回電，由伊接聽，被告有承認給A女喝暈車藥，伊表示A女情況嚴重不能走路，被告回稱可能是中暑，叫伊趕快帶A女去看醫生，還說不要嚇死他，隔天被告有給伊2000元要伊帶A女去看醫生，後來伊拜託臺灣人同事巫宛儒帶A女去看醫生等語（分見103偵14793卷第32-35頁、103偵13578卷第12-13頁）。
③證人即A女公司同事巫宛儒於警詢及偵訊中證稱：伊與A女、
B女、被告在同一間公司工作，任職同一單位，103年5月13日上午8許B女打電話請伊帶A女去看醫生，伊到宿舍載A女去醫院，A女稱自己與被告出門，先去新社看香菇，途中A女暈車，被告就開車到被告家地下室停車場，從家中拿出不明藥水給A女服用，然後A女就頭暈，想睡覺，被告有抱住A女說愛他，A女覺得被告有摸她胸部，後來A女回到宿舍才醒來等語，之後伊打電話給被告，被告只說帶A女去買餅，A女不舒服有停在路邊休息云云，伊要被告老實說有無對A女做什麼，被告仍說沒有，伊就帶A女去 林新 醫院檢查並報警，當日A女看起來很累、沒有胃口、很想睡，第2天被告有傳簡訊來等語（分見103偵14793卷第27-30頁、103偵13578卷第42-43頁）。
④且經原審勘驗案發當日下午被告駕車搭載A女前往大甲區買
餅時該大甲餅店之監視錄影光碟，發現A女與被告於102年5月12日下午4時許前往買餅時，A女一下車即蹲在地上，需被告攙扶才能站起，之後在店內亦多次步履不穩，多由被告拉著移動等情，有原審法院勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第83頁背面-第85頁背面），綜合上述證人之證述及上揭勘驗結果，足見A女確有出現胡言亂語、渾身無力、意識不清之情形，益徵A女證稱服藥後意識不清乙節，堪以採信。
⒋至被害人A女在「簡愛」汽車旅館遭被告侵害之過程，證人A女雖因服用藥物已無記憶，然查：
①被害人A女之內褲上以顯微鏡檢驗發現精子細胞，經萃取DN
A檢測，結果與被告DNA相符；另A女外陰部採樣棉棒上以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，顯微鏡檢測未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，結果為男女混和DNA，女性DNA含量比例偏高，就其中男性Y染色體DNA檢測，與被告Y染色體DNA相符，不排除來自被告或與被告同父系血緣之男性；又A女陰道深部採樣棉棒上以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，顯微鏡檢測未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，結果為男女混和DNA，女性DNA含量比例偏高，就其中男性Y染色體DNA檢測，與被告Y染色體DNA相符，不排除來自被告或與被告同父系血緣之男性，而酸性磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質，刑事鑑定中作為篩檢精液可能存在處之初步檢驗法，前列腺抗原為人體前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定常利用前列腺抗原之免疫反應鑑定精液是否存在等情，有內政部警政署刑事警察局103年7月17日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見103偵14793卷第97-98頁背面），足以佐證前述被告自白之以手指插入A女下體及自慰後以手指插入A女下體之事實。
②被告確實有傳送內容為「 婉儒 ：昨天沒跟妳說實話很抱歉！
我知道我做錯了！我願意承擔所有一切後果！造成阿○（A女名字最後一字）這樣的傷害，請代我跟他說對不起！我知道他不會原諒我！我也不期望！我不會逃避所有責任！真的對不起！」之簡訊與證人巫宛儒，業經證人巫宛儒證述如前，並有簡訊翻拍照片存卷可查（見103偵14793卷第31頁），另被告亦曾傳LINE訊息請公司經理廖久銘代為向A女、B女道歉，亦經證人廖久銘於警詢中陳述明確（見同上卷第41頁），並有手機翻拍照卷在卷可稽（見同上卷第43頁），益見被告確有對A女為前揭侵害行為。
③起訴書雖認被告曾以陰莖插入A女陰道，然為被告所否認，
且由前述鑑定結果觀之，A女之內褲上可發現精子細胞，外陰部採樣棉棒上已無法發現精子細胞，但前列腺抗原檢測呈陽性反應，陰道深部之採樣棉棒連前列腺抗原檢測亦呈陰性反應，無法確認有精液存在，嗣經原審函詢A女陰道深部採樣棉棒之DNA是否可能係因手指沾到精液轉移所致，刑事警察局函覆稱：A女陰道深部棉棒上之DNA無法確認係來自何種細胞或體液，DNA留存之原因亦無法研判，惟性侵害案件之採證係採取被害人陰道後穹隆及子宮頸口之檢體，研判以手指轉移至該處之可能性較低，有該局103年12月29日刑生字第0000000000號函附卷可按（見原審卷第37頁），林新醫院則函覆稱：係被告以手指沾到精液或其他體液插入陰道或以陰莖插入陰道，兩者無法確認，亦有該院104年3月2日林新法人醫字第0000000000號函存卷可查（見原審卷第56頁），是本案之鑑識單位及採證醫院均無法確認A女陰道深部之被告DNA係陰莖插入所致，刑事警察局雖研判以手指插入之可能性較低，但亦無法完全排除此可能，卷內亦無其他證據足以佐證被告確曾以陰莖插入A女陰道，基於有疑利於被告之原則，應認被告並未以陰莖插入A女陰道，本件侵害之過程，應如被告前揭自白所述。
⒌被告雖辯稱：伊並無以藥劑對A女強制性交之意，當時係因A
女在車上不斷詢問其與另1名女同事間之關係，伊有點生氣，故意要整A女，才拿前揭藥劑給A女喝，之後因A女很暈帶A女去汽車旅館休息，伊見A女神智不清，才克制不住對A女為前揭侵害行為云云。被告之選任辯護人亦為被告辯稱：A女曾證稱被告要其不要喝太多藥水，倘被告有意性侵，應希望A女多喝藥水，而不應叫A女少喝一點；且被告若有意性侵，在自己家中或附近旅館即可，無需經環中路跑到市政路再往汽車旅館，足見係載A女前往買餅途中，因A女服藥身體不適方臨時尋找汽車旅館云云。然按「刑法第221條第1項強姦罪，與第225條第1項乘機姦淫罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫罪論處。」（詳最高法院71年台上字第1562號判例意旨、81年度台上字第4206號判決意旨）、「刑法第225條第1項之乘機姦淫罪，須被害婦女不能抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅祇乘此不能抗拒之時機，以行姦淫，始有其適用；如被害婦女不能抗拒姦淫之原因，為犯人所故意造成者，即屬刑法第221條第項之強姦罪。」（詳最高法院84年度台上字第3775號判決意旨）。查：
①被告所辯解女在車上不斷詢問其與另名女同事間關係乙詞，
核與A女於偵訊中所證：其並未在車上詢問被告與其他女同事之間是否有曖昧等語（見103偵13578卷第25頁），已有不合；又A女與被告並無男女朋友之關係，衡情A女應無不斷詢問被告與其他女性曖昧關係之可能與必要。且被告自承此藥水係其在網路上購買，其曾服用過此一藥水，服用約半瓶，結果從晚上10點一直睡到隔天中午，起來之後還覺得整個人輕飄飄的，連自己是誰都搞不清楚，腳好像踩不到地，走路也不穩，那次之後其就嚇到等語，足見被告明知此藥水效力強大，又來路不明，非正規醫療院所或藥局所開立，服用者甚至會有連自己是誰都搞不清楚這種神智不清之副作用。而本次被告與A女出遊，係被告主動邀約，被告向A女稱此藥水為暈車藥，自己小孩也曾服用，且在性侵過程中被告曾抱住A女示愛等情，業經被告及A女陳述如前，足見被告對A女有相當好感，被告既然順利邀約A女出遊，卻只因A女在車上之言語即起意讓A女服用此一不明藥水，更以暈車藥等不實言語欺騙A女，益與常理有違。而A女當時雖有暈車情形，然藥局在路上隨處可見，被告購買暈車藥並無困難，又何需回到家中拿取此一藥水？且被告明知此一藥水效力甚強，其服用後昏睡十餘小時，縱然A女所服用之數量較少，亦非1、2小時內可以清醒，倘若被告其時僅想整整A女，衡情自應將A女送回宿舍休息，自己即可離開，又何必帶A女至汽車旅館，自己在房門口苦等？足見被告給A女服用藥水時即已有意性侵A女，其上揭辯解顯非足採。
②辯護人雖為被告辯稱：A女作證時曾陳稱被告要伊不要喝太
多藥水，倘若被告有意性侵A女，應希望A女多喝一點藥水，而不應叫A女少喝一點云云。惟查A女固曾於偵訊中證稱：被告有說喝一點就好，不要喝太多等語（見103偵14793卷第10頁背面），然被告明知此一藥水效力甚強，若A女服用後如同被告先前服用時一般昏睡十餘小時，被告應不至等候到半夜A女清醒後方將A女送回宿舍，倘若A女服用過多以致發生其他意外，更非被告所能承受，故被告不讓A女服用太多藥水，亦屬常情，不能以此即推斷被告無性侵之意。
③辯護人又為被告辯稱：倘若被告有意性侵，被告在自己家中
或附近之旅館即可遂行其事，無需經過環中路跑到市政路再去汽車旅館，足見係載A女前往買餅途中，因A女服藥身體不適方臨時尋找汽車旅館云云。然查，被害人A女證稱其服用藥水後即陷入昏迷等語，但被告亦始終供稱A女並未昏睡，且其因A女反抗，無法勃起，以致未以陰莖插入A女陰道云云。而本件被告並未以陰莖插入A女陰道，業經認定如上，若A女確實昏睡不醒，則被告欲以陰莖插入A女陰道，以常情而論應無甚大阻礙，應不致出現僅能以手指侵入之情形。參以A女案發後迄當日晚間仍胡言亂語、神智不清，被告亦陳稱服用該藥水後，醒來會不知到自己是誰等情，足見A女所服用之藥水除安眠之外，應尚有干擾思考、判斷等影響心智功能之效果，是A女服用該藥物後心智迷亂，無法記憶相關過程，因而認為自己當時昏迷，亦屬可能。故就被告所述A女服用藥物後尚有反應且可以反抗乙節，尚屬可採。是A女外觀看來既然尚有回應，被告自然會認為藥效尚未完全發作，在此情形下，本即不可能立即對A女為性侵行為，故被告又駕車搭載A女離開家中，俟一段時間後始至汽車旅館為性侵行為，並無不合理之處。
④由上所述，被告確係基於以藥劑強制性交之犯意，佯騙A女
服用藥水後，趁其神智未完全清醒時予以性侵，應可認定，被告及辯護人辯稱本件僅屬乘機性交云云，尚難採取。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告上揭辯解均非足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪。按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本案被告基於一個強制性交之犯意，在其為強制性交前，違反A女之意願，以手撫摸Ａ女身體之強制猥褻行為，既係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，均應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、從而，原審以被告本件加重強制性交犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222條第1項第4款規定，並審酌「被告正值壯年，竟蔑視國家法令，違背善良風俗，而對A女為此犯行，不懂得尊重女性身體與性自主權利，惟犯後已坦承部分犯行，及其犯罪之動機、目的、手段」等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。
四、不另無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告明知其於101年間透過網路以4000元購得之藥水1瓶，含有第二、三、四級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDA、MDMA）、氟硝西泮（即FM2）、佐沛眠、氯硝西泮等成分，仍基於以欺瞞方法使人施用第二、三、四級毒品之犯意，於前揭時地，對A女佯稱該藥水為暈車藥，其子女亦曾服用云云，使A女誤信而飲用約4分之1瓶，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第6條第2項、第3項、第4項以欺瞞方法使人施用第二、三、四級毒品等罪嫌云云。
㈡、訊據被告固坦承曾於上揭時地哄騙A女服用上開藥水之事實不諱，然堅詞否認有何以欺瞞方法使人施用第二、三、四級毒品之犯意，並辯稱：伊於101年時因剛升主管，工作壓力大時常失眠，雖曾就醫，但醫師表示調整作息即可，不願開立安眠藥物，伊只好上網購買此藥水，伊不清楚此藥水含有毒品成分等語。經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
⒉被告確曾以欺瞞方式使A女服用藥水，嗣後於A女尿液中驗出
前揭毒品成分，且A女曾出現神智不清等症狀，足認上揭藥水確實含有前揭毒品成分等情，固經認定如前。然上揭藥水既未扣案，而據被告所陳：係伊自網路上購買，瓶子上僅標明鎮定安眠，並無成分說明，伊服用約半瓶，結果從晚上10點一直睡到隔天中午，起來之後還覺得整個人輕飄飄的，連自己是誰都搞不清楚，腳好像踩不到地，走路也不穩，那次之後伊就嚇到，伊之前並未服用過安眠藥物，不知道一般安眠藥之效果等情，業經被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第64、68頁）。基此，上揭藥水既非被告自行製造或調配，被告應不可能明確知悉其中之成分，被告服用後雖有前揭症狀，但被告既然並未服用過其他安眠藥物，亦難以發現服用後之感覺與一般安眠藥物不同；且被告並無任何毒品前科，並無任何證據可證明被告曾施用前揭毒品，則被告縱然服用過前揭藥水，仍無從由自身反應得知藥水中含有毒品成分。是本件之證據，不足證明被告明知或可得而知該藥水中含有上揭毒品成分。
⒊綜上，本院認檢察官所提出之證據不足使法院形成被告有使
人施用毒品犯意之確信。此外，復查無其他證據足證被告有此部分犯行，揆諸前揭法條及判例之意旨，本應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，公訴意旨認與前揭有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、上訴駁回部分：
㈠、檢察官上訴意旨略以：①被告僅坦承以約一節手指插入A女陰道內而否認其他，惟事後經警採證送鑑定結果，A女內陰部尚驗到被告精子細胞DNA，若被告未以陰莖插入A女陰道內射精，豈能有此結果？故被告所辯尚非事實。參以刑事警察局覆函：A女陰道深部棉棒上之DNA無法確認係來自何種細胞或體液，DNA留存之原因亦無法研判，惟採證係採取被害人陰道後穹隆及子宮頸口之檢體，研判以手指轉移至該處之可能性較低等情，益徵被告以手指侵入之辯解不實。②又藥水非一般飲料，衡情一般人難有知悉藥水藥性即盲目飲用之理，被告自承係網路上購買，瓶上僅標明鎮定安眠，並無成分說明，其服用約半瓶，結果從晚上10點睡到隔天中午，起來後人輕飄飄，走路不穩，那次後其就嚇到等語，足見該藥水具強烈鎮定效用，則被告事後必因好奇而會再從網路或其他管道了解該藥水之毒性成份，而後才將飲剩半瓶保存。從而被告將飲剩半瓶藥水於意圖性侵A女前誘以飲下，應成立毒品危害防制條例第6條第2、3、4項之以欺瞞方法使人施用第
二、三、四級毒品罪嫌等語。惟查：①本件雖於被害人A女內陰部驗出被告精子細胞DNA，而研判以
手指轉移至該處之可能性較低，固有刑事警察局第0000000000號覆函可稽，惟其亦併敘明無法確認係來自何種細胞或體液，DNA留存原因無法研判等語，而林新醫院亦稱：無法確認係被告手指沾到精液或其他體液插入陰道或以陰莖插入陰道等語，上揭鑑驗單位及採證醫院既均無法確認A女陰道深部之被告DNA係陰莖插入所致，而刑事警察局雖研判以手指插入可能性較低，然亦無法完全排除此可能，卷內亦無其他足以佐證被告曾以陰莖插入A女陰道，基於有疑利於被告原則，即應認本件性侵過程係如被告所述並未以陰莖插入A女陰道等情，前已論敘如上。
②本案藥水非被告製造調配，被告應不可能明確知悉其中成分
，被告服用後雖有上述症狀，然其既未服用過其他安眠藥物，難以發現與一般安眠藥物不同；其亦無毒品前科，並無證據可證明被告曾施用毒品，則被告縱服用過該藥水，應仍無從由自身反應得知藥水中含有毒品成分。至檢察官上訴意旨所執被告「事後必因好奇而會再從網路或其他管道了解該藥水之毒性成份」乙節，並無任何事證可資證明，核屬臆測之詞，自非得執作被告明知或可得而知該藥水含有毒品成分之論據。
③綜上，檢察官上揭指摘事項並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡、被告上訴意旨略以：倘被告有意性侵A女，應會希望A女多喝藥水，而不應叫A女少喝一點；且倘被告有意性侵，在自己車內或家中即可，本件係載A女要買餅途中，因A女服藥不適方臨時尋找汽車旅館，被告並非事先即蓄意以藥劑對A女強制性交，乃係事後起意之乘機性交云云。然查：
①被害人A女固曾證稱：被告有說喝一點就好，不要喝太多等
語，然被告明知該藥水效力甚強，若A女服用後如同被告先前服用時昏睡十餘小時，衡情被告應不至候至半夜時分始將A女送返宿舍，且A女若服用過多致發生意外，更非被告所能承受，故被告不讓A女服用太多藥水，亦屬常情，不能以此即推斷被告無性侵之意。
②又被害人A女雖證稱其服用藥水後即陷入昏迷云云，惟參以A
女案發後迄當日晚間仍胡言亂語、神智不清，被告亦陳稱服用該藥水後，醒來會不知自己是誰等情，足見A女服用之藥水除安眠外，應尚有干擾思考、判斷等影響心智功能效果，是A女服用該藥物後心智迷亂，無法記憶相關過程，因而認為自己當時昏迷，亦屬可能，被告陳述A女服用藥物後尚有反應且可以反抗即屬可信。是A女外觀看來既尚有回應，被告認為藥效尚未完全發作，於此，應不可能立即對A女為性侵行為，故被告駕車搭載A女離開家中，俟一段時間後始至汽車旅館為性侵行為，並無不合理之處。
③是被告上揭所辯陳詞均非可採，並經詳敘論駁如上，此外
，被告於本院審理中亦未提出其他新辯解或新事證以供調查，其上訴亦無理由，並應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國104年7月29日