臺灣高雄地方法院104年度訴字第608號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第608號民事判決

裁判日期：民國104年11月27日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第608號原告 薛家鈞 被告 薛藤惠 訴訟代理人 薛永豐 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾陸元及自民國一百零四年八月十六日起至被告返還附圖編號26所示土地之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零四年八月十六日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項及第二項已到期之各期給付，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，就第一項部分以新臺幣貳佰玖拾陸元、第二項已到期之各期以新臺幣拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告於起訴時，原僅依民法第767條、第821條規定，聲明請求命被告薛藤惠應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號26所示門牌號碼為高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號地上物（下稱系爭房屋）拆除騰空，並將該部分土地返還交付與原告及全體共有人（調解卷第3頁）。嗣於訴訟繫屬中，追加不當得利之請求權基礎，並追加聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,768元及自起訴狀繕本送達之翌日起至將前項土地返還之日止，按年息5%計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告160元（院卷第55頁）。核均係基於同一被告以同一之系爭建物占用系爭土地之事實，該等原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，而符訴訟經濟者，核與首開規定相符，原告所為訴之追加自應准許。
二、原告主張：
（一）系爭土地為兩造及其他共有人所有，惟被告未經得原告及其他全體共有人同意，在未有分管約定下，擅自於系爭土地上興建系爭房屋而占用系爭土地面積27平方公尺，已侵害原告及其他共有人之權利，應將系爭房屋拆除並將占用之土地返還原告及全體共有人。
（二）被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，應返還其所受之利益。而系爭土地位於高雄市○○區○○路，接近高雄市○○區○○○路，交通便利、工商繁榮，經濟利用價值高，依土地法97條第1項、第105條規定，本件計算不當得利以系爭土地申報地價每平方公尺5,760元之10%計算，並按原告持分權利92/744計算，被告每月應給付原告之不當得利金額為160元（計算式：5,760元*27平方公尺*92/744÷12=160.3，元以下四捨五入）。原告於102年7月15日取得系爭土地所有權迄至原告起訴時之103年12月23日，得向被告請求之不當得利金額為2,768元，乃請求被告給付此期間之不當得利金額及其利息，並請求被告自103年12月23日起返至還系爭土地之日止，按月給付原告160元。
（三）為此爰依民法第767條、第821條、第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除騰空，將系爭土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告2,768元及自繕本送達之翌日起至將前項土地返還之日止，按年息5%計算之利息；被告應自繕本送達之翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告160元（院卷第55頁）。願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭土地與同段1738-1、1738-2、1738-3、1738-4等5筆土地均係重測前左營段1234地號（下稱1234地號）分割而來，1234地號於 日治 之大正9年3月18日兩造祖先 薛禮 、 薛仙人 、 薛占 、 薛旺 、 薛祥 、 薛有 信六人（下稱薛禮等六人）共有取得持分當時，即已為12354地號，並已有分管約定，從原告之曾祖父薛禮於37年明確記載1234地號上（現為左西段1738-2地號位置）有瓦厝三間可證。是各共有人在系爭土地上早已劃定特定範圍建屋使用，並非無權占有，故基於民法第1148條第1項規定之繼承法則，系爭土地上之共有人均應繼受此分管約定。另依原告祖父 薛進興 與原告大伯公 薛順 於57年12月23日所簽訂之協議書（下稱57年協議書）記載，系爭土地持分由薛進興繼承取得，薛進興並在其分管之土地上興建極樂社揚善堂建物（下稱揚善堂），占用之土地面積已超過原告之持分面積，原告並於102年就薛進興之持分辦理繼承登記，原告自應繼受此分管約定之義務。是系爭房屋占用系爭土地，乃有合法之占有權源。
（二）原告前就系爭房屋占用系爭土地，對被告提起竊佔之告訴，惟經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第25992、103年度偵字第4729、10114、13520號為不起訴處分確定（下稱系爭偵查案件），更與原告主張顯然不符。
（三）又各房共有人果無口頭明示分管，豈敢任意劃界蓋屋，且系爭土地蓋滿建物，共有人在此安居樂業數十年之久，足證兩造間亦有默示分管契約存在。
（四）另1234地號之共有人即訴外人 許天佑 於其上興建房屋，並經工務局核發使用執照在案，如無分管契約，許天佑如何取得使用執照？且薛進興死亡後，原告之父親 薛欽銓 拋棄繼承，而由原告於年幼時代位繼承薛進興之遺產，並不知悉系爭土地分管之經過，薛進興於73年死亡後，揚善堂之房屋稅仍持續繳納，證人薛欽銓並已於鈞院104年度訴字第720號事件審理中證述就系爭土地確有分管之情形，足證共有人間就系爭土地有分管契約存在，被告並非無權占有。
（五）系爭土地由共有人蓋建房屋，超逾各自應有部分者，不只被告一家，原告對其他共有人提起相似之拆屋還地訴訟，並有部分獲得勝訴，原告受此激勵全面普遍對共有人提起逾界拆屋之訴訟，然原告之持分面積僅有92/744，可謂微小，竟出面訴訟，且系爭土地多人共有，阻礙土地之開發與利益，根本之計應在於將系爭土地分割，由共有人自行協議，如協議不成，亦可由法院予以強制分割，原告之訴，不無權利濫用。本件縱認原告有理由，仍應在系爭土地分割前停止所有有關拆屋還地之訴訟。以免同一土地分崩離析顯無理由。原告請求以年息10%計算不當得利，亦屬過高等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）系爭土地為兩造及其他共有人所有（院卷第9頁背面）。
（二）系爭房屋乃未辦保存登記建物，坐落範圍如附圖編號26所示（院卷第74頁）。
（三）系爭房屋由被告父親 薛天全 興建，並由被告單獨繼承取得所有權，被告惟有權拆除系爭房屋之人（院卷第130頁）。
（四）系爭土地乃自1234地號土地重測分割而來，1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102年8月20日逕為分割出1738-4地號土地（院卷第108頁）。
五、得心證之理由：
（一）就原告訴請拆屋還地部分：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院亦著有七十一年台上字第七三七號判例可資參照。復按民法第148條第2項規定之誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。又權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。又按在私法領域內，當事人依其意思所形成之權利義務關係，基於契約自由原則，權利人雖得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利，惟權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果（最高法院100年度台上字第1728號判決要旨參照）。
2.查原告固提起本件訴訟，訴請被告拆除系爭房屋並返還土地與全體共有人。然就系爭土地，業經共有人之一之 蔡佩蓁 （即原告之母親）向本院另案起訴請求分割，現由本院高雄簡易庭以103年度雄簡字第1194號審理中（下稱系爭分割訴訟），且經該事件法官前往系爭土地現場履勘明確，並繪製土地複丈成果圖（即本件之附圖）在卷；且查系爭土地之現況乃經共有人蓋建房屋於其上，此觀諸系爭分割訴訟之履勘筆錄即明，均據本院調取上開卷宗核閱無訛。而按「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」民法第824條第1、2、3項分別定有明文。復按法院裁判分割共有物，須斟酌各共有人之利益平衡、使用情形、共有物之性質、價值及其經濟效用，並兼顧各取得部分之裏地通路問題，以符合公平、經濟原則，其分割方法始得謂為適當（最高法院93年度台上字第10號判決意旨參照）。亦即法院就共有物之分割方法本有自由裁量之權限，得採行以原物分割、變價分割、部分原物分割部分變賣、原物分割併金錢補償等方式為之，而法律訂定該等多種分割方式之採用、選用或併行，其立法之精神、目的乃使法院得以斟酌當事人之聲明、各共有人之利害關係及共有物之性質、價格、利用價值、使用現況及分割後之經濟效益等諸般情事，而為適當之分配，以兼顧全體共有人之利益，俾實現公平正義之法律價值。本院認本件於系爭土地業已有系爭分割訴訟繫屬、且共有人間未能就分割方法取得共識之前提下，參佐上開分割共有物之法律規定、立法精神，系爭分割訴訟之分割結果，尚屬未定；且依附圖所示之現況使用情形，原告並未使用系爭土地，加以原告之持分非高，本不能排除未分得土地之可能性；另系爭房屋既供被告居住使用，被告及其他共有人亦有主張原物分割之方案，不能排除被告將來可能取得系爭房屋所在區域之土地而致系爭房屋與基地所有權同一而非無權占用之可能性。況法院裁判分割共有物，本不受共有人間分管契約之拘束，就系爭土地之共有人間無論有無分管契約，於裁判分割共有物訴訟確定後，共有人間就該共有物之共有關係即行解消，並開啟新的物權法律秩序，則於該等情形下，新的物權秩序一旦產生，更亦無再遵循舊的物權關係而為權利保護之實益。另按關於分割共有物之裁判，執行法院亦得依強制執行法第131條前項之規定，將各共有人分得部分點交之，系爭土地之共有人間就共有物之回復占有，亦非不得依該規定獲得保護。是以，本件原告於明知系爭分割訴訟尚在繫屬中且各共有人是否受分配土地、分得區域均未明之情形下，提起本件訴訟而行使民法第821條、第767條之權利，訴請被告拆屋還地，核其權利行使之目的，乃在去除被告之系爭房屋坐落於系爭土地之現況，進而變更系爭分割訴訟中之地上物使用狀況，藉以使被告無從再於該訴訟中主張按房屋所坐落區域分割取得基地，並影響法院就分割方案是否斟酌物之利用方式、共有人意願、經濟價值發揮等裁量事實，顯屬以損害被告為主要目的。加以被告就系爭土地之持分為39/4320，系爭土地面積為2,485平方公尺，換算被告之持分面積為23平方公尺（計算式：2485*39/4320=23，元以下四捨五入），而系爭房屋占用基地之面積為27平方公尺，業經高雄市政府地政局楠梓地政事務所於系爭分割訴訟中經法院囑託測量明確，有附圖可佐，與被告之持分面積差距僅有4平方公尺。參佐系爭建物現況尚稱良好，亦有原告所提出建物照片為憑（調解卷第12頁）而供被告居住使用，原告以該等權利之行使要求拆除系爭房屋全部，而剝奪被告於系爭分割訴訟中取得與其面積差距不大之系爭房屋基地，所造成之損害與原告可能取得之利益亦難謂衡平相當。甚且，本件原告自102年7月15日取得系爭土地之持分後，始終未提起相關拆屋還地之訴訟，於蔡佩蓁在103年提起系爭分割訴訟，原告並已於該事件中為相關陳述主張後，而可認就系爭土地新的物權秩序已然在共有人間以該訴訟事件攻防並經法院審酌中，共有人間已有相當之信任得以預見系爭分割訴訟將創設新的物權關係，今原告反於該等信任，突而起訴本件行使權利，所為主張在命被告拆除房屋而加損害於被告，令被告陷入拆屋還地或分割取得系爭房屋基地之窘境；且不能排除本件訴訟結果悖於系爭分割訴訟所創設之新物權秩序，而令共有人間陷於新、舊法律價值之矛盾衝突中，原告行使權利，顯有違事件之公平及個案之正義，從而，本院認於系爭分割訴訟繫屬之情形下，原告就系爭土地之物權保障本得於該事件獲得實質公平之分配，其捨此而不為，冀圖以本件權利之行使拆除被告現尚居住之建物，已達其於系爭分割訴訟之主張，應認此際原告行使權利有違誠信原則。其拆屋還地之請求，難予以准許，應予駁回。
（二）被告之系爭房屋占用系爭土地，無法律上之原因：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度台上字第899號判決要旨）。
2.按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度臺上字第1553號判決意旨、89年度臺上字第585號判決意旨參照）。共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度臺上字第1470號判決、83年度臺上字第237號判決意旨參照）。亦即共有物之分管契約，其成立須由共有人全體共同協議訂定之，雖不以書面為必要，明示或默示均無不可，然縱係默示同意之分管契約，亦須土地共有人間之舉措或其他情事，足以表彰成間接推知具有分管使用土地之合意，始足當之。
3.被告既以系爭房屋占用系爭土地如附圖編號26所示部分，即造成原告無法使用而受損害，乃屬於對原告之權益侵害行為，參諸首開法律規定之說明，被告如主張其侵害原告權益之作為具有法律之正當性，亦即被告如辯稱成立分管協議，自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度臺上字第765號判決意旨參照）。
4.查系爭土地乃自1234地號土地重測分割而來，1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102年8月20日逕為分割出1738-4地號土地，為兩造所不爭執。而上開1234地號土地於日治時期，在大正元年11月29日乃登記為「左營庄1234番」，亦有兩造所無爭執之土地登記資料在卷可憑（本院卷第78頁背面），是被告辯稱1234地號於日治時期乃左營庄1234番地等情，應可採信。而該筆土地乃於日治之大正9年3月18日兩造祖先薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、 薛有信 六人共有取得持分（應有部分各為1/4、1/4、1/8、1/8、1/8、1/8，下稱薛禮等六人），亦有土地登記資料可資憑佐（本院卷第88頁），惟該等資料僅能證明土地之共有情況，不能據此推認是上開原共有人間即定有分管協議。被告雖又提出37年12月30日叁房薛進興鬮書（下稱系爭鬮書，院卷第142-153頁），內容記載1234地號上有瓦厝三間，證明薛禮等六人就1234地號已有分管契約，並經約定薛禮分得現同段1738-2地號之土地云云。惟原告業已否認系爭鬮書之形式真正（院卷第128頁），被告復未無法提出系爭鬮書原本以供核對，則該等證物之形式真正既有爭執，即難逕予採為證據，更難為有利被告之認定。又系爭鬮書縱為真實，其上提及「高雄市○○區0000號敷地全部連瓦厝參間」等語（院卷第151頁），僅得推認原1234地號土地上曾有「瓦厝參間」，僅能證明薛禮於系爭土地上有瓦厝之事實，至於薛禮係基於何項法律上權源而得占有使用瓦厝坐落之基地，猶屬未明。甚且，就該等瓦厝實際坐落位置為何？是否為被告所辯之現同段1738-2地號上？亦有未明，更未據被告提出相當證據證明瓦厝坐落之位置。是被告以「瓦厝參間」曾經存在1234地號土地上之事實，謂於薛禮時代之共有人間即有明示分管協議云云，尚無可採。
5.被告雖又提出57年協議書，主張薛進興、薛順就1234地號土地之部分特定區域予以分配位置，即分割後1738-2地號土地部分，薛進興並在其分配位置之土地上興建揚善堂，可認薛禮等六人昔往已針對1234地號土地約定分管，薛進興、薛順使得按特定位置再予以細分云云。惟此亦據原告爭執57年協議書之形式真正（院卷第73頁），被告亦自承無法提出其原本（院卷第74頁），本件於被告未能舉證證明57年協議書為真之情形下，本難以該等內容之記載認定薛進興、薛順確有該等分配合意，亦難進認薛進興、薛順之合意內容乃根據薛禮等六人就1234地號之分管契約而來。又縱認57年協議書屬實，就其內容所提及「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應得全體1/4。甲、製材所隔鄰（南屏）為薛進興所有。乙、薛進興之左側（北屏）為薛順所有」等語，依其中之分配位置對照圖（本院卷第15頁背面），係將1234地號土地簡略分為4塊，並標記為為 薛喜 、 薛殿 、薛順、薛進興分別占有使用。然從日據時期起，該土地之共有人即有薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信共6人，已如前述，而依本院所調得本院103年度訴字第1234號拆屋還地事件卷宗內1234地號登記謄本之記載（該卷二卷第13背面至第20頁），薛仙人就1234地號之持分，於39年10月9日乃由薛殿、 薛經 、 薛成加 、 薛文和 繼承（該卷二第16頁背面）， 薛清秋 復於39年12月12日繼承薛成加之持分， 薛殿復 於48年6月25日將其持分以買賣為原因移轉予薛清秋、 蔡作文 （該卷二卷第16頁背面），另薛祥之持分則因薛祥於48年7月28日死亡，而由其繼承人 薛天賜 、 薛天得 、薛天全、 薛天生 、 薛天慶 於48年10月30日辦理登記完畢（該卷二卷第16頁背面）； 薛占之 持分則因薛占於50年4月14日死亡，其繼承人 薛喜遲 至於62年7月24日始辦理繼承登記（該卷二卷第16頁背面）；另薛有信於52年將其持分部分出賣與許天佑、 許祥 時，尚註記「移付玖陸分之陸」、「殘玖陸分之陸」（該卷二卷第18頁），則何以57年協議書對於斯時已取得持分薛經、薛文和、薛清秋、蔡作文等人均未記載？而僅記載已將持分出售他人之薛殿？另亦未記載薛有信、薛祥一脈之繼承人承繼被告所謂之分管契約而分管1234地號之內容？此情更與各共有人均分別占用土地特定部分之分管協議性質不符。充其量僅能認為當時薛進興與薛順就薛禮於1234地號土地之占用位置有所分配，但並無證據證明薛禮占用部分乃經全體共有人同意，自難認定57年協議書係就薛禮分管位置再為細部分管之事實。至於1738-2地號土地上之揚善堂，係於58年間設立房屋稅籍，納稅義務人係揚善堂代表人薛進興乙節，雖有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處103年12月15日高市0000000000000000號函在卷可按，據本院調取103年度訴字第1234號全卷核閱無誤（該卷二卷第78頁）；證人薛欽銓固於本院104年度訴字第720號審理中證稱1738-2地號為薛禮所有，由薛禮分給薛進興、薛順各一半，揚善堂之土地為薛進興分得等語（本院卷第157-161頁），惟證人薛欽銓亦證稱此乃聽聞薛進興生前與薛順之約定，顯乃薛進興、 薛順單 方面就薛禮占用部分為分配之約定，而薛禮當初就其占用部分是否確經共有人同意，實亦難加以認定。依證人薛欽銓證稱係日治大正時代五個先祖協議好各管各的等語，已與上開土地登記謄本顯示乃薛禮等六人共有暨與被告辯稱乃薛禮等六人為分管協議等情不符。另證人薛欽銓對於所證先祖五人之分管內容，自承無法說出如何分管、分管範圍（院卷第158頁背面），復稱乃因從小到大見共有人相安無事而知道分管契約之存在等語，更屬證人臆測之詞，難據為分管契約確實存在之佐認。本件被告並未能提出具體事證證明薛禮等六人有何分管約定、具體之分管情形為何，而薛進興興建揚善堂之舉，然亦不能排除薛進興或係主觀上自認為有權捐地，未必出於法律上之客觀正當權源，是綜揚善堂興建在57年協議書分配予薛進興使用範圍內，亦難推認共有人間已有分管協議。被告僅謂：倘薛進興與其他共有人無分管之約定，焉能在此興建揚善堂之理？何以與57協議書所劃定位置相符合？云云，難認已盡證明之責。
6.又共有人間成立默示分管協議，至少係全體共有人間對於彼此各自占有土地特定部分之情有所瞭解，始可能將互相容忍、未予干涉、異議，而將之解為默示意思表示之舉措，倘僅少數或部分共有人間占有，而部分共有人不知其事，自難類比之。前述1234地號土地有房屋占用之事實，是否為全部共有人所知悉，被告並未舉證證明之，僅以土地上房屋長久占用，未曾有人請求拆屋還地之事實，欲推認有默示分管協議存在，實無足採。
7.至系爭偵查案件就被告所涉竊佔犯嫌為不起訴處分之意旨，乃以竊占罪乃即成犯，被告以系爭房屋占用土地之時間點乃90年之前，經比較新舊法而適用修正前刑法之結果，其追訴權時效已於100年完成，蔡佩蓁及原告之告訴於102年間始提出，縱涉有竊佔罪嫌，亦因追訴權時效完成而應為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷足憑（見本院所調103年度訴字第1234號卷第316、321、322頁），並未認定被告之系爭建物為有權占有，自亦不能據為有利被告之認定。
8.被告雖又辯稱許天佑坐落1234地號上之建物，於62年間經高雄市政府工務局核發使用執照在案，顯見共有人間確有分管契約云云，並據其提出使用執照為證（本院卷第135-137頁）。然經本院調取本院103年度訴字第1234號卷宗核閱結果，許天佑申請使用執照所須提出之地主同意書，乃以薛禮、薛占、 薛蕃 等22人於61年8月26日之同意書為申請依據（見該卷二卷第225背面至227頁），然薛禮早已於55年1月27日死亡，有除戶謄本復於該卷為憑（見該卷二卷第228頁），另薛占之持分則因薛占於50年4月14日死亡，其繼承人薛喜遲至於62年7月24日始辦理繼承登記（該卷二卷第16頁背面），亦如前述，則薛禮、薛占既已死亡，如何能出具該等同意書？被告雖辯稱乃由薛禮之繼承人代以薛禮名義蓋章云云，惟並未提出相關佐證，自不能以該等地主同意書之記載認共有人就1234地號已有分管之事實。況縱當時土地共有人同意許天佑於土地上興建房屋，亦僅係同意特定人使用共有土地之特定部分，究非全體共有人全體同意各自占有共有物之特定部分之分管協議，該等同意書更未記載同意被告使用系爭房屋所占用之基地部分，要難以此認共有人間已有分管協議之事實。再者，揚善堂雖於上述建物起造前已設立房屋稅籍，然共有人間同意土地特定部分供揚善堂使用，並不能解為係分管協議。至於許天佑申請起造房屋時，系爭土地現況有房屋坐落其上，雖有地形現況圖在卷可稽（見該卷二卷第
245、246頁），然此情僅能證明當時有房屋占用1234地號土地之事實，至於當時房屋係何共有人所有？房屋占用部分是否係各共有人按應有部分各自使用之特定部分？仍有疑義，自不能僅憑地形現況圖上之建物數量與當時共有人數接近，而認定係因共有人間有分管協議。
9.末按共有人依分管契約分管之特定部分，因不可歸責各共有人事由而不能為使用收益，且已不能回復者，例如該特定部分經國家機關依法徵收是，各共有人依民法第225條第1項、第266條第1項規定，即免其提供共有物特定部分予他共有人用益之義務，分管契約當然從此消滅。而本件原1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，1738地號土地復於80年1月18日逕為分割出1738-1、1738-2、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1地號土地於102年8月20日逕為分割出1738-4地號土地，已為兩造所不爭執。縱原1234地號土地曾經共有人協議分管，而於80年1月18日分割成4筆土地後，仍可合併使用作為分管協議之標的，然於1738-3地號土地於85年間被徵收後，分管該部分之共有人，已不能為使用收益，則依上述說明，該分管協議亦已因徵收而消滅，又據證人 薛長榮 於本院103年度訴字第1234號事件審利中證述：其占用部分被左營大路139巷分成兩半，徵收後共有人間並未就系爭土地及1738-2地號土地約定如何使用等語（見該卷三卷第81頁）。
10.綜上，被告並未能舉證證明系爭房屋占用系爭土地，乃屬有權占有或經共有人同意而分管契約，則系爭土地現無共有人間之分管協議存在，應可認定。從而，即難認系爭房屋占用系爭土地有法律上原因。
（三）原告請求不當得利，有無理由？
1.按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。是共有人倘逾越其應有部分之範圍使用收益，致其所受利益超過其應有部分比例，即難謂不應對他共有人負返還不當得利之責（最高法院55年台上字第1949號判例、最高法院97年度台上字第1790號判決供參）；又共有人請求返還不當得利，並無民法第821條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決供參）。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之利益，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年臺上字第1695號判例要旨參照）。故無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利、侵權行為之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。被告所有之系爭建物無權占用系爭土地，悉如前述，揆諸前揭說明，原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，為有理由。
2.次按於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。系爭土地申報地價，自102年1月起，為每平方公尺5,760元，有系爭土地第二類謄本附卷可參（本院調解卷第5頁）。本院審酌系爭房屋位於巷道之內，並非主要之交通要道，通廍42巷並可連通廍後街，再通達左營大路，而左營大路上始有、派出所、國際連鎖速食店麥當勞及金融機構郵局、農會等商業密集情形；另亦可由廍後街通達海平路，於海平路上則有明德國小、立德國中，被告占用之系爭土地非緊鄰商業精華地段，然居住及交通機能尚稱便利，有原告提出系爭土地周邊圖示現附近現況照片可憑（本院卷第58-61頁、第38頁）等一切情狀，認被告無權占用系爭土地，所受利益應以前開申報地價年息5﹪計算為適當。又依被告之持分換算面積為23平方公尺，系爭房屋占用系爭土地為27平方公尺，被告超逾應有部分之占用面積為4平方公尺，已如前述，故依被告所占用超逾應有部分之土地面積、申報地價、年息率，及原告就系爭土地之應有部分（權利範圍92/744）計算結果，原告自102年7月15日取得系爭土地持份之日起，得請求之不當得利金額為每年為142元（計算式：4×5760×5%×92/744）＝142，元以下四捨五入），每月得請求之相當於租金之利益為12元（計算式：142/12=12，元以下四捨五入）。從而，原告請求自102年7月15日起至104年7月27日追加書狀繕本送達之翌日即104年8月16日止（本院卷第69-1頁），已到期之不當得利金額296元（計算式：合計2年1月，金額為2*142+12=296）及該金額自104年8月16日起至被告返還系爭土地之日止按週年利率5%計算之利息，暨自104年8月16日起至至被告返還系爭土地之日止，按月給付原告12元，乃屬有據。原告逾該部分之請求及就上開准許之金額部分請求利息自103年12月23日起算，與民法第229條第2項規定不合，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將系爭房屋拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體，乃權利濫用，應予駁回；另被告就系爭房屋占用1738地號土地部分，而請求被告給付296元及自104年8月16日起至被告返還系爭土地之日止按週年利率5%計算之利息，暨自104年8月16日起至至被告返還系爭土地之日止，按月給付原告12元，乃屬有據，應予准許，原告逾該部分之請求，為無理由，並予駁回。本件判命被告給付之部分，既未逾50萬元，爰依職權宣告得假執行。該部分被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因訴經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、原告就不當得利之主張，固經本院為部分勝訴、部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4次民庭會議決議參照），而原告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部敗訴，則本件全部訴訟費用自應由原告負擔，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月27日
民事第七庭法官黃苙荌以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年12月1日
書記官劉冠宏