臺灣桃園地方法院102年度訴字第2097號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第2097號民事判決

裁判日期：民國103年10月31日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第2097號原告 楊俊廉 被告 趙徐令 訴訟代理人 許明桐 律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國103年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。查本件被告執本院101年度司拍字第716號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院對原告為強制執行，經本院民事執行處以
102年度司執字第72149號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，且其執行名義所載之債權尚未完全受償，執行程序因原告聲請本院裁定停止強制執行（本院102年度聲字第199號）尚未終結等情，業據本院職權調閱上開案卷查明屬實，則原告對被告向本院提起債務人異議之訴，程序上並無不合。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查原告起訴時聲明原為：㈠先位聲明：⒈本院102年度司執字第72149號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，因被告所示之本票皆罹於時效消滅，而應予撤銷。⒉兩造因最高限額抵押權所擔保之票據債權、借款債權等不存在或罹於時效，而請求塗銷民國88年4月28日桃園縣中壢地政事務所壢登字第163280號抵押權登記。⒊被告應返還原告所獲之不當得利新臺幣（下同）27萬元，及提起本案訴訟送達次日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈兩造在拍賣抵押物之他項權利登記中，未約定利息，執行名義之利息請求應撤銷，或應自本院101年度司拍字第71
6號裁定送達翌日起計算利息。⒉執行名義最高限額抵押權所附麗之不確定債權應僅剩13萬元，拍賣抵押物之執行名義應為所餘之13萬元為執行。原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於審理中以言詞撤回上開先位聲明中第3項聲明、備位聲明中第1項聲明及有關聲請宣告假執行部分，經被告當庭表示同意（見本院第30頁）。核原告上開訴之撤回與前揭規定相符，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人 張彩娥 前於民國88年5月7日以附表一所示不動產（
現所有權人為原告，下稱系爭不動產）為其對被告所負債務之擔保，設定最高限額48萬元之抵押權（應係88年4月28日設定最高限額120萬元之抵押權，嗣於88年5月7日變更權利擔保價值為48萬元，下稱系爭抵押權），依法登記在案，而被告以張彩娥對其負債69萬2,000元已屆清償期而未清償為由，聲請拍賣抵押物，經本院以101年度司拍字第716號裁定准予拍賣抵押物。惟張彩娥於拍賣抵押物裁定程序中已提出陳述意見書狀明確否認被告有何債權存在。被告雖執有張彩娥於89年9月20日簽發、到期日89年10月20日、面額40萬元如附表二所示之本票（下稱附表二本票）及由訴外人 楊俊智 於88年8月13日簽發、到期日88年11月13日、面額20萬元並經張彩娥背書如附表三所示之本票（下稱附表三本票）各1紙為據，惟：①附表二本票，經被告取得本票准許強制執行裁定為執行名義後，聲請本院92年度執字第5101號給付票款強制執行，因執行無結果而核發債權憑證在案，然被告於92年為上開強制執行程序時，其票款請求權實已罹於時效。因其本票發票日為89年9月20日，被告取得本票裁定後遲至92年間始向法院聲請執行，已逾3年時效；又縱使被告聲請執行有中斷時效效力，然其未於執行後5年內再執行，亦已罹於時效。②附表三本票亦同此情形，張彩娥雖於附表三本票為背書，應僅生票據追索權問題，無可解為借款之證明，況該追索權亦罹於時效而消滅。準此，上開2張本票債權均已罹於時效，原告自得為時效抗辯，被告即不得據以為抵押權擔保之債權而對系爭不動產為強制執行。
㈡又被告取得附表二、三本票之原因關係不明，是否合法有效
？在原告及張彩娥均否認與被告間有債權債務及借款關係下，仍應查明其票據原因關係為何？倘被告主張為借款，應由被告提出借據並就交付借款事實負舉證責任。
㈢附表二、三本票於外觀上雖分別為張彩娥、楊俊智所簽發，
然本票上之發票年月日卻非張彩娥、楊俊智所親寫，係被告未經張彩娥、楊俊智授權擅自填寫，此比對墨水顏色及筆跡自明。故票據上應記載事項既有欠缺，系爭本票應為無效，被告請求票款當失所附麗，則最高限額抵押權擔保之票據債權自不存在。再者，被告於聲請拍賣抵押物裁定時先陳稱其債權本金為69萬2,000元，嗣於本件訴訟中改稱為33萬元云云，所述前後矛盾，顯見被告主張債權存在與事實不符。
㈣另依證人張彩娥證述，可知被告所指借款之事實皆係85、86
年間由訴外人 楊俊巍 、楊俊智向其所為借貸，事後再由被告以訛騙方式誘使張彩娥簽發本票，真正借款債務應存在於楊俊巍、楊俊智及被告間，蓋楊俊巍、楊俊智因經商需錢孔急，張彩娥為渠等之母，其所以設定抵押權予被告及於票據上背書，乃遭被告不實詐騙所為。至原告提出89年8月29日之收據上雖記載有「借款」、「清償」等字詞，然此係原告依據他項權利文件登載內容所為，作為 趙金枝 有收取該筆款項之說明，非即謂明示或默示承認張彩娥與被告間有何借款債權債務關係。
㈤又本件最高限額抵押權存續期間為88年4月26日起至88年8
月31日止，然被告所提出之附表二、三本票均非於上開最高限額抵押權存續期間所發生之債權，自不屬於本件最高限額抵押權所擔保之範圍內，自應予剔除。又本件票據原因關係縱為借款債權，應自楊俊巍、楊俊智向被告借款之86年起算其請求權亦已罹於民法第125條規定之15年時效而消滅，至利息部分因未約定，自非抵押權擔保效力所及，況縱認利息部分為有理由，其利息債權亦已罹於民法第126條規定之請求權時效。抑且，系爭抵押權於抵押期間88年8月31日屆至後，抵押權因5年內不行使依民法第880條規定其抵押權消滅。
㈥另自鈞院向地政機關函調之系爭抵押權設定登記原始申請資
料可知，當時並未提出設定義務人趙徐令之印鑑證明，該登記違反當時土地登記規則第40條第1項規定，且係被告利用張彩娥欠缺法律常識，誘騙張彩娥設定最高限額抵押權，亦屬違背公序良俗而無效。再者，被告早於88年8月31日即可主張行使抵押權，卻迄至102年始為主張，亦有怠於行使權利及悖於誠信原則，其請求權因違反民法第148條規定而失效。
㈦退萬步言，若認為被告主張拍賣抵押物為有理由，其債權金
額亦應扣除被告已收取之金額27萬元，且依系爭抵押權設定契約書內其利息、遲延利息欄位均記載為無，顯見並無利息及遲延利息之約定，則系爭抵押權擔保之債權金額應僅剩餘13萬元，系爭執行名義之執行程序亦僅能就13萬元之範圍內為執行。
㈧聲明：先位聲明：⒈本院102年度司執字第72149號兩造間
拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，因被告所示之本票皆罹於時效消滅，而應予撤銷。⒉兩造因最高限額抵押權所擔保之票據債權、借款債權等不存在或罹於時效，而請求塗銷88年4月28日桃園縣中壢地政事務所壢登字第163280號抵押權登記。備位聲明：執行名義最高限額抵押權所附麗之不確定債權應僅剩13萬元，拍賣抵押物之執行名義應為所餘之13萬元為執行。
二、被告則以：㈠拍賣抵押物裁定附表所示不動產本係張彩娥所有，張彩娥前
於88年間向被告借款，並以該不動產設定抵押以為擔保，復約定利息以月息2分即年息24%計算。張彩娥設定抵押後，被告即於88年4月26日將借款40萬元交付予張彩娥，並約定還款日為88年8月31日。嗣張彩娥於88年8月13日又與其子楊俊智共同向被告借款20萬元，約定還款日期為88年11月13日，並由楊俊智開立附表三本票，經張彩娥背書後交付。惟張彩娥借款後並未依約還款，亦未按時支付利息，經被告催告後張彩娥始於88年10月18日還款15萬元、89年7月還款4萬元，並於89年9月20日承諾就第1筆40萬元借款於1個月即89年10月20日清償，故開立附表二本票交被告收執為憑。詎屆期後張彩娥竟避不見面，亦未依約返還款項，嗣經被告屢次催討後，張彩娥乃於90年4月19日交付2萬元予被告女兒即證人趙金枝，並要求趙金枝簽立收據，復承諾將自90年5月起每月還款2萬元，惟張彩娥僅於90年5至7月各再還款
2萬元，共8萬元。準此，張彩娥就第1筆40萬元借款僅清償15萬元、4萬元及8萬元，尚餘13萬元；就第2筆20萬元借款則全未清償，故張彩娥共積欠被告33萬元及自89年10月20日起按年息24%計算之利息及違約金未償。另觀諸原告所提出89年8月29日收據，借款債務人記載為張彩娥，倘真正借款人係張彩娥之子楊俊巍，該借款收據債務人姓名則應記載為其子之姓名，由此益徵真正借款人確係張彩娥甚明；況上開借款收據係張彩娥於89年9月20日簽發附表二本票前之89年8月29日即已簽立，亦可見張彩娥承認設定系爭抵押權係為擔保清償40萬元之借款債務。系爭抵押權既經地政機關審核後依法登記，應推定為合法，原告復未能證明抵押權有無效之原因存在；且本件係借款請求權並於時效內請求，應無權利濫用可言等語資為抗辯。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：系爭不動產原為張彩娥所有，經桃園縣中壢地政事務所以88年壢登字第163280號收件字號、88年4月28日登記設定共同擔保最高限額抵押權120萬元之抵押權，存續期間88年4月26日至88年8月31日，嗣於88年5月7日變更權利擔保價值為48萬元，系爭不動產嗣於88年8月24日以買賣為原因登記為原告所有。被告則於101年12月22日向本院聲請就系爭不動產准予拍賣，經本院以101年度司拍字第716號裁定准許拍賣確定，嗣被告持上開確定裁定，向本院聲請拍賣抵押物之強制執行，經本院以102年度司執字第72149號強制執行案件受理等情，為兩造所不爭，復有本院101年度司拍字第
716號民事裁定、桃園縣中壢地政事務所103年6月26日中地登字第0000000000號函及所附系爭抵押權設定登記申請資料各1份在卷可稽（見桃簡卷第9頁、本院卷第74至94頁），且經本院依職權調閱上開102年度司執字第72149號強制執行案卷查閱無訛，是此部分之事實堪以認定。又原告主張原抵押義務人（債務人）張彩娥與被告間並無債權債務或借款關係，被告所執附表二、三本票之票據原因關係不明，且附表三本票發票日之墨色不同即知係被告未經授權填載，為無效票據，又票據債權已罹於時效，抵押權擔保之債權已確定不存在應予塗銷，強制執行程序應撤銷云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡原告主張本件執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？茲論述如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權
登記，有無理由？⒈原告主張被告所執附表二、三本票簽發之票據原因關係不明
，被告抗辯張彩娥前於88年間向其借款，並以系爭不動產設定抵押以為擔保，被告即於88年4月26日將借款40萬元交付予張彩娥，並約定還款日為88年8月31日。嗣張彩娥復於88年8月13日與其子楊俊智共同向被告借款20萬元，約定還款日期為88年11月13日，並於 游象政 代書事務所由楊俊智開立附表三本票，經張彩娥背書後交付被告為執，被告並直接交付借款予張彩娥收受。嗣張彩娥僅於88年10月18日還款15萬元、89年7月還款4萬元，並於89年9月20日承諾就第1筆40萬元借款於1個月即89年10月20日清償，而開立附表二本票交予被告為憑，系爭抵押權擔保之債權為上開2筆借款債權暨其利息、違約金債權等語。
⒉證人張彩娥於本院審理中證稱：因為楊俊巍做生意需要周轉
金我跟趙金枝講，她好心跟我說可以跟她父親借錢，趙徐令到我家講說要借多少錢都有，當時我與我先生都在場但楊俊巍不在場，然後被告就借錢給楊俊巍40萬元，我有聽楊俊巍講跟趙徐令借40萬元；設定系爭抵押權目的是因兒子楊俊巍向被告借錢，被告找不到楊俊巍要錢就找我要錢，我知道楊俊巍跟趙徐令借錢，但我不知道借多少錢，最後被告跟我說楊俊巍跟他借40萬元，因為我沒有這麼多錢，被告要我開一張本票給他；趙徐令找我說你兒子沒有辦法還就要我還，三天兩頭來要錢，經過一段時間被告才來找我要求我開這張本票，因為我先生要我開給他我就開票給他，是我拿本票到被告女兒家開給他，當時趙徐令在場，我是當場寫給他的，我開系爭本票原因是要幫楊俊巍還借款；楊俊巍好像是在85或86年向被告借錢，過了很久才設定抵押及開本票；開本票原因是因為設定抵押不夠，被告要求還要開票，所以我才開系爭本票；系爭40萬元本票是我寫的沒有錯，發票日期、發票人、金額、身分證字號、地址都是我寫的；另系爭20萬元本票，是趙徐令拿本票要我在背後簽我的名字，這張背書本票是在簽上開40萬元本票之後才簽的，他跟我說這是我大兒子楊俊智跟他借的，在簽系爭20萬元本票時，前面記載有寫好了，但不是我寫的，我只有在後面背書；楊俊智開本票的原因是因為楊俊智跟趙徐令借錢，何時借錢我並不知道。我總共只有還他27萬元，其他都沒有等語（見本院卷第31至33頁）。是依上開證人所述，是楊俊巍於85、86年間向被告借款40萬元未償，張彩娥於88年4月26日始設定系爭抵押權，目的是要供楊俊巍清償被告40萬元借款之擔保，並於89年9月20日依被告要求簽發附表二本票為執。然證人即被告之女趙金枝則證稱：是我在88年間介紹張彩娥跟父親借款，父親與張彩娥間有2筆借款，都是透過我介紹，第1筆是在88年間
4月間，張彩娥跟我講她有困難，要求我幫忙她，我跟我父親講借錢給她，就介紹張彩娥與我父親認識，我有在場有聽到張彩娥開口向我父親借款40萬元，父親要求要設定，之後他們到代書那邊辦理設定。後來88年7月間張彩娥到我家跟我講原來借的錢不夠，想要再借20萬元，原本我父親不同意，後來我跟父親說還好因為她住我隔壁，我父親有借她20萬元等語（見本院卷第34至35頁）。依證人趙金枝所述，就系爭抵押權設定目的係為擔保40萬元借款債權，此與證人張彩娥所述相符。雖證人張彩娥否認40萬元借款債務為其所借，伊僅係為幫楊俊巍還錢且借款時間為85、86年間，核與證人趙金枝所述不符，惟依據原告提出張彩娥償還上開40萬元之
5張收據，其中1張89年8月29日收據上明確記載：「茲代父親即債權人趙徐令向『債務人張彩娥』收受『借款』共新臺幣肆拾萬元整中之壹拾玖萬元整，恐空說無憑，特立此據。其壹拾玖萬元整亦由本人趙金枝直接交付予債權人趙徐令。」等文字，且由原告在場擔任見證人並於其上簽名為證（見本院卷第66頁）；上開收據亦據原告自承其內容為其本人所寫，再交由趙金枝、張彩娥簽名等語明確（見本院卷第57頁背面），顯見收據記載內容應屬真實無訛。觀諸上開收據載明債務性質為「借款」，張彩娥且自稱為債務人並先後償還19萬元等情，參以證人趙金枝所述係張彩娥透過 伊之 介紹向被告借款，當時被告有要求設定抵押權等語（張彩娥即於88年4月26日以系爭不動產供上開借款之擔保而設定最高限額抵押權，見本院卷第75至80、85至88頁），核與證人張彩娥證稱係因楊俊巍做生意需資金而向趙金枝講需要借款等語相符，嗣被告亦到張彩娥家中向其表明願意貸與借款，顯見雙方已有借貸合意並設定抵押權為擔保之事實，是應認證人趙金枝所述係張彩娥向被告借款為可採。又證人張彩娥雖證稱，上開40萬元借款乃楊俊巍於85、86年所借，很久之後（88年4月26日）才設定抵押及簽發本票等語，然依一般借貸實務，貸與人如非債務人有提供擔保，應不會輕易允諾借款，證人張彩娥所述於85、86年借款，卻無任何擔保品，於2、3年後才設定抵押權供擔保，顯與常情不符，是其所述尚難採信，應認證人趙金枝所述系爭40萬元借款係於88年4月26日貸與並同時設定抵押權擔保為可信，並與抵押權設定契約書所載時間相符。
⒊原告另主張張彩娥未有收到被告交付之借款40萬元、其係遭
誘騙而簽發附表二本票云云。惟查，張彩娥並不否認被告有交付40萬元借款之事實，僅辯稱被告是借給楊俊巍，伊並有聽楊俊巍講向被告借40萬元等語（見本院卷第31頁），惟查張彩娥若未收到借款，豈會陸續清償借款27萬元；而張彩娥與被告間借貸之意思表示合致，業經本院認定如前，縱被告借款係逕交付楊俊巍或係交付張彩娥轉交楊俊巍供其生意周轉之用，均無礙於上開借貸關係成立於張彩娥與被告間之事實。又若張彩娥係遭誘騙而簽發附表二本票為真，則被告前於91年間持上開本票聲請法院裁定准予強制執行（本院91年度票字第4420號），張彩娥理應會在收到上開本票裁定後，對該裁定提出抗告或訴請確認本票債權不存在，然張彩娥捨此不為，並任由被告持上開本票裁定對其財產為強制執行（本院92年度執字第5101號），是原告主張張彩娥未收受借款、本票係遭誘騙而簽發均與常理有違，不足採信。準此，張彩娥與被告間確有系爭40萬元借款債務存在，否則張彩娥何需設定抵押權復簽立本票交付被告為憑。是張彩娥簽發附表二本票之原因關係乃為借款之擔保應可認定。
⒋再者，被告因張彩娥未清償借款，前於90年11月1日以蘆竹
郵局第1027號存證信函催告張彩娥清償借款，於存證信函中記載「張彩娥你於民國88年4月26日向本人『借款新臺幣肆拾萬元』」等語，而原告亦不否認張彩娥有收受上開存證信函之事實（見本院卷第12頁背面），張彩娥於收受存證信函後對借款債務並未有異詞；復有被告提出其為支付張彩娥88年4月26日借款，於88年4月23日自配偶 趙賴阿夏 聯邦銀行帳戶內支領現金40萬元以供交付，有趙賴阿夏於聯邦銀行南崁分行000000000000帳戶之存摺存款明細表可證（見本院卷第41頁）；佐以張彩娥前已陸續償還被告27萬元，及原告於89年8月29日為張彩娥與趙金枝結算清償數額請雙方簽立收據為證，原告至遲於斯時亦已知悉借款債務等情，而原告及張彩娥於89年至101年間對上開借款債務之存在均無異詞，卻於事隔12年被告聲請拍賣抵押物時始否認40萬元借款債務存在，顯為卸責之詞，所述即難以採信。
⒌原告又主張系爭抵押權設定時，並未提出設定義務人即被告
（原告誤被告為設定義務人，見本院卷第100頁）之印鑑證明，該抵押設定登記違反當時土地登記規則第40條第1項規定應為無效云云。查本院向桃園縣中壢地政事務所調閱系爭抵押權設定時提出之申請文件，經該所以103年6月26日中地登字第0000000000號函檢附88年4月26日申請登記文件中雖無被告之印鑑證明惟確有設定義務人張彩娥之印鑑證明（見本院卷第81頁）。而依上開土地登記規則第40條第1項係規定申請登記時應提出者，乃登記義務人之印鑑證明而非權利人之印鑑證明，而所謂登記義務人係指抵押物之提供人即張彩娥，原告誤以被告為設定義務人、未提出印鑑證明，進而主張系爭抵押權設定違反登記規則而無效，洵無足採。
⒍原告復主張縱認附表二本票債權存在，惟該本票到期日為89
年10月20日，被告雖曾於91年7月間聲請本票裁定強制執行（91年度票字第4420號），並於92年2月聲請強制執行無結果換發債權憑證，然依票據法第22條第1項、民法第137條第3項反面解釋，重行起算後消滅時效仍為3年，被告遲至
101年12月間始持之聲請拍賣抵押物，已罹於3年時效，故系爭本票債權請求權業已消滅云云。惟查，附表二本票乃張彩娥88年4月26日向被告借款，事後簽發本票予被告為執，系爭本票表彰之債權實為借貸債權之證明，業經本院認定如前，其借款債權請求權時效為15年。而被告既持上開本票於
101年12月22日聲請裁定拍賣抵押物，即已隱含向債務人張彩娥請求返還借款債務之意思，是以，上開借款債權請求權時效不論自系爭抵押權登記之債務清償日88年8月31日起算，或自被告同意張彩娥延期清償日即附表二本票到期日之89年10月20日起算，至被告聲請拍賣抵押物裁定時，迄未罹於15年之請求權時效，原告主張40萬元債權罹於時效消滅，並不可採。又原告主張上開40萬元債務，並無利息及違約金之約定且張彩娥已清償27萬元，應僅剩餘13萬元未償云云，被告雖就上開借款本金已清償27萬元部分並不爭執，惟抗辯雙方有約定利息為月息2分及違約金以每日按1萬分之15計算，尚欠13萬元本金及自89年10月20日起之利息、違約金未償等語，則被告主張系爭40萬元借款債務約定有月息2分利息及違約金之約定，既經原告及證人張彩娥否認在案，應由被告負舉證證明之責。而被告迄至言詞辯論終結前就利息約定部分並未舉證證明，且參以系爭抵押權設定契約書利息欄記載為「無」，則原告主張未有約定利息應為可信，被告此部分抗辯難認可採；另就違約金約定部分，被告主張以每日按
1萬分之15計算，並於抵押權設定契約書中載明，經核與抵押權設定契約書所載相符，此部分主張堪認有據。雖證人張彩娥另稱：被告跟伊說本金還他，利息及違約金都不拿等語（見本院卷第32頁），然其就免除違約金債務部分並未舉證以明，且經被告否認，是其上開所述即難遽採。是系爭抵押權擔保之債權尚有13萬元本金及自89年10月21日起按日以1萬分之15計算之違約金債權未予清償，原告請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
⒎原告再主張被告多年怠於行使抵押權，有違誠信原則云云，
惟被告上開借款債權請求權未罹於時效，已如前述，又抵押權人依法行使抵押權，乃正當行使權利，何謂違反公序良俗及權利濫用之有，原告所述，顯不足採。
⒏原告另主張被告執有之附表三本票，係楊俊智向被告借款所
簽立之未載發票日之票據，票據應屬無效，且係被告誘騙張彩娥簽立背書；又縱認票據有效其票款追索權亦罹於時效云云，為被告所否認，辯稱係楊俊智及張彩娥共同向其借款，且被告係於游象政代書事務所交付借款並同時由楊俊智簽發本票交由張彩娥背書後交付為執等語。經查：
①證人張彩娥於本院審理中證稱：系爭20萬元本票後面的背書
是被告拿上開本票給我簽，因當場趙徐令要我在背後寫我的名字，但我不知道那是背書，他跟我說這是我大兒子楊俊智跟他借的。我在簽上開本票時前面有寫好了，但不是我寫的，我只有在後面背書簽我名字等語；嗣則改稱伊簽名時系爭20萬元本票上面記載之發票日、到期日是否已經記載我不記得、我有看到金額20萬元及我兒子楊俊智的名字，地址我沒有注意看，因為趙徐令很兇要我簽名字，所以我就簽名字等語（見本院卷第31頁背面至32頁）。是依證人張彩娥所述，上開本票是楊俊智先向被告借款，事後才持本票要求證人背書，惟被告抗辯上開本票係楊俊智與張彩娥共同向其借款並於游象政代書事務所交付借款同時簽立本票及背書。證人游象政於本院審理中證稱：系爭抵押權設定是伊辦理，至於其等之間的金錢交付伊都不清楚，被告趙徐令曾經來過事務所來辦理事情，伊不認識張彩娥，對其沒有印象，但伊不記得有無40萬元或20萬元在事務所交付等語（見本院卷第56頁背面至57頁），是證人游象政無法證明附表三本票之原因關係係借款債務，被告復未能提出借據等憑證舉證證明，故無從證明附表三本票之票據原因關係係張彩娥與楊俊智共同借款而簽發。雖證人趙金枝證稱：我父親與張彩娥之間有2筆借款都是伊介紹的，第2筆20萬元借款是88年7月間借，我有聽我父親說原本40萬元是約定4個月要還清，後來88年7月間張彩娥到我家跟我講原來借的錢不夠，想要再借20萬元，原本我父親不同意，我跟父親說還好，因為她住我隔壁，後來我父親有借她20萬元，有無簽任何文件我不清楚；我父親有告訴我有借給她，應該是拿給張彩娥，我並沒親眼看到我父親把錢拿給張彩娥；雙方商談借款條件伊沒有在場，至於借款約定之條件、擔保品、利息、清償期伊不知情；並稱此筆20萬元借款是張彩娥一個人向被告借的等語（見本院卷第34至35頁）。證人趙金枝所稱20萬元債務是張彩娥一人所借乙節，已與被告主張20萬元借款係張彩娥與楊俊智共同向其借貸不符；況證人趙金枝此部分之所述係聽聞自被告所述，其並無在場，所述係屬傳聞，難以採認。然附表三本票之應記載事項於張彩娥背書之時既已記載完整，難謂為無效票據。原告雖以發票日期上之字跡墨色與票據上方金額、到期日、發票人簽名處之顏色不同，惟楊俊智於簽發本票之日，使用不同顏色筆書寫亦不無可能，且張彩娥亦未否認背書時上開本票未載發票日，自難據此認為無效票據，是張彩娥於本票上背書仍應負票據背書人之責。
②又原告主張張彩娥係遭被告誘騙而於本票上背書云云，惟張
彩娥於背書之時為一年逾60歲之成年人，渠應有相當之智識程度與生活經驗，且張彩娥於本院審理中證述其因兒子作生意，所以家中有本票，其亦曾簽發附表二本票交予被告行為，足見張彩娥應知悉於本票上簽名或背書之法律效果。是原告主張張彩娥係遭被告誘騙而背書，並無所據，委不足採。而附表三本票係於88年8月13日簽發，為抵押權存續期間內發生之債權，自屬系爭抵押權擔保之債權範圍。
③惟按匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證
書日起算，1年間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算，票據法第22條第2項定有明定。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦定有明文。張彩娥為附表三本票之背書人，已如前述，系爭本票之到期日為88年11月13日，並載有「此票背書人免作成拒絕事由通知義務」，是依前揭規定，被告對背書人即張彩娥之追索權自系爭本票所載到期日起算，1年間（即89年11月12日前）不行使即因時效而消滅；被告遲至102年9月25日始持之為拍賣抵押物裁定之債權證明，聲請本件強制執行行使追索權（見102年度司執字第72149號卷第1、5頁），顯已逾追索權時效，而喪失對背書人即張彩娥之追索權，原告執此抗辯，不得對其所有系爭不動產執行受償，即屬有據。
㈡原告主張本件執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙
債權人請求之事由發生，請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？⒈被告以系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，雖其於聲
請拍賣抵押物裁定時係提出附表二本票為債權憑據，主張債務人張彩娥積欠其69萬2,000元債務未償（見本院101年度司拍字第716號卷第4、9頁）；嗣被告於102年9月25日持上開拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請強制執行，請求給付20萬元及自88年11月13日起算之利息，則係持附表三本票為債權憑據，然附表三本票債權已罹於時效，業經本院認定如前（被告於本件言詞辯論終結後，始向執行法院提出追加執行附表二本票表彰之借款債權，然此部分事實因於本件辯論終結後發生，本院不予審酌），而拍賣抵押物強制執行程序，即在使抵押權人行使抵押權令抵押權擔保之債權獲得滿足。系爭抵押權擔保之債權尚有張彩娥積欠被告借款本金13萬元及自89年10月21日起按日以1萬分之15計算之違約金債務未予清償，已如前述。經此計算其債權計至101年10月21日仍約有98萬4,100元【13萬元＋（13萬元×15/10000×365日×12年）＝98萬4,100元】，超過系爭抵押權登記之最高限額48萬元，並逾越被告聲請強制執行所請求之金額，且抵押權人於拍賣抵押物強制執行程序中於抵押權擔保之範圍內均可隨時追加執行，是被告縱於本件言詞辯論終結前並未提出附表二本票表彰之借款債權主張權利，亦得於執行程序中追加提出。
⒉準此，系爭抵押權擔保之債權尚有上開借款、違約金債權存
在，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利；抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在；亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性，原告主張有執行名義債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由並無依據，是其請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，即難認為有據。
四、綜上所述，張彩娥對被告之借款債權未全部清償之前，尚不生抵押權消滅之效力，原告亦無從以異議之訴排除拍賣抵押物之強制執行程序。從而，原告依據強制執行法第14條之規定，提起本件訴訟，並分別為先、備位之聲明，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月31日
民事第二庭法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月31日
書記官陳志誠附表一：抵押之不動產┌─┬───────────────┬──┬──────┬─────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││號├──┬───┬──┬──┬──┤│（平方公尺）││││縣市○鄉鎮市○段○○段│地號│目│││├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──────┼─────┤│1│桃園│中壢│振興││429│建│1355.46│132/10000│├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──────┼─────┤│2│桃園│中壢│振興││430│建│39.29│132/10000│├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──────┼─────┤│3│桃園│中壢│振興││448│建│38.36│132/10000│├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──────┼─────┤│4│桃園│中壢│振興││449│建│5.71│132/10000│└─┴──┴───┴──┴──┴──┴──┴──────┴─────┘┌─┬──┬──────────┬──────────┬────┬────┬──┐│編│建號│建物坐落地號│建物面積/附屬建物│所有權人│權利範圍│備註││││--------------------│（平方公尺）│││││號││建物門牌│││││├─┼──┼──────────┼──────────┼────┼────┼──┤│1│1108│桃園縣中壢市○○段│鋼筋混擬土造層次面積│楊俊廉│全部│││││429、430地號│69.30陽台：4.67│││││││--------------------││││││││桃園縣中壢市○○街12││││││││之1號6樓│││││└─┴──┴──────────┴──────────┴────┴────┴──┘附表二：
┌─┬────┬────┬─────┬───┬─────┐│編│發票日│到期日│票面金額│發票人│本票號碼││號│││（新臺幣）│││├─┼────┼────┼─────┼───┼─────┤│1│89.9.20│89.10.20│40萬元│張彩娥│NO148486││││││││└─┴────┴────┴─────┴───┴─────┘附表三：
┌─┬────┬────┬─────┬───┬────┬───┐│編│發票日│到期日│票面金額│發票人│本票號碼│背書人││號│││（新臺幣）││││├─┼────┼────┼─────┼───┼────┼───┤│1│88.8.13│88.11.13│20萬元│楊俊智│NO396118│張彩娥│││││││││└─┴────┴────┴─────┴───┴────┴───┘