裁判字號：最高行政法院96年裁字第150號裁定
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
96年度裁字第00150號抗告人甲○○訴訟代理人 張嘉真 律師
林峻立 律師 蔡易餘 律師上列抗告人因與相對人新竹縣政府間聲請假處分事件，對於中華民國95年10月17日臺北高等行政法院95年度全字第80號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件相對人新竹縣政府建都字第797號建築執照（下稱系爭建照）之起造人，原為訴外人 羅瑞京 ，嗣經相對人所屬建設局以88年4月23日建都字第14970號函備案變更起造人為瑞京有限公司，再經相對人所屬工務局以89年11月3日工建字第43710函、92年12月19日工建字第0923643716號函（下稱原處分）依序備案變更起造人為抗告人、鑫旺資產管理股份有限公司（下稱鑫旺公司），其後相對人又以94年10月19日府工建字第0000000000函備案變更起造人為立豐開發股份有限公司（下稱立豐公司）。抗告人不服，於94年9月27日提起本案訴訟（經臺北高等行政法院以94年度訴字第3076案受理）並聲請停止執行（嗣經臺北高等行政法院95年度停字第00067號裁定駁回其聲請），更於95年6月1日聲請本件假處分，主張略謂：渠於89年11月3日即獲相對人准予辦理登記為系爭建照起造人，迄今仍持有經相對人以92年4月15日函通知領回之系爭建照正本，詎相對人未能依法審查，竟准許與抗告人從不相識之鑫旺公司 林坤億 （監察人）及 葉麗珠 （董事）假借抗告人之名義，以偽造抗告人文書之方式向相對人申請補發系爭建照並進而申請變更起造人名義為鑫旺公司得逞，此業經新竹地方法院檢察署以94年度偵續字第40號就上述林坤億及葉麗珠之違法犯罪偽造文書等行為起訴在案，足證相對人依據該等刑事相對人所偽造抗告人之申請書，所作出之准予補發建照及變更起造人名義之處分均具重大瑕疵而無效。然而，在上揭本案訴訟確定前，如經相對人繼續准許第三人依據系爭經犯罪而違法補發之無效建照，進一步辦理起造人變更登記，甚而據以發出使用執照，將令系爭建照之公法上起造人權義關係趨於複雜，導致抗告人身為系爭建照之真正起造人之公法上權利有甚難實現之虞等語，聲請本件假處分，是請求命相對人在本案訴訟確定前，應停止原處分即建都字第797號建築執照起造人名義准予變更為鑫旺公司之處分效力及執行，並應停止依據系爭建照核發使用執照。經原裁定略以：依建築法第12、26、58、59條、第70條第1、2項、第73條第1項規定內容可知，起造人變更之備案，事涉主管機關之管理對象之認定；參諸主管建築機關核發建築執照係依據起造人申請，而予起造人建築之許可（建築法第30條規定），起造人變更乃變更建築執照之一部分（此觀新竹縣政府變更起造人申報書將前揭建築法第26條規定納入申報書之內容可明），足認起造人變更之備案，於建築法上產生一定公法上之權利、義務關係，故該「備案」（實務上用語為「准予備查」），性質上應屬行政處分，而與最高行政法院93年度裁字第1262號裁定，係針對農會法施行細則有關農會各種法定會議記錄，應於會後7日內，報主管機關「備查」規定，僅在使主管機關知悉其事實經過，原則上權責仍屬陳報者，該「備查」乃屬觀念通知，有所不同；經核本件聲請人所指其公法上之權利，無非係指其為系爭建照起造人之權利，依其主張此權利因相對人准予變更為鑫旺公司、立豐公司而受到侵害；惟相對人對起造人變更所為之備案，係屬行政處分業如前述，則依行政訴訟法第299條之規定，並無適用假處分程序之餘地等由，乃裁定駁回其聲請。抗告人仍表不服，遂提起本件抗告。
三、本院查：按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第1項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之給付。（第2項）」、「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」分別為行政訴訟法第298條及第299條所明定；第299條規定立法理由載明：「本法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，自無須再行適用假處分程序，以免重複。」足見對於行政處分之執行，因另設有停止執行程序可資救濟，故不容當事人再利用任何假處分之手段以達到停止執行之目的。蓋依行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份」，是對行政機關之行政處分有所爭執者，不論其係爭執行政處分之效力、執行或後續之程序，因都可利用停止執行程序作為暫時性權利保護途徑，並不適用假處分程序。本件聲請人既係對於相對人准予變更系爭建造之起造人為鑫旺公司、立豐公司之行政處分之效力、執行或後續之程序聲請假處分，揆諸前開說明，自非法所許可。抗告意旨徒執前詞求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年1月19日
第一庭審判長法官趙永康
法官黃合文法官林茂權法官鄭忠仁法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國96年1月19日
書記官王福瀛