臺灣士林地方法院92年度訴字第619號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第619號刑事判決

裁判日期：民國93年11月09日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例等

臺灣士林地方法院刑事判決九十二年度訴字第六一九號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人謝維仁律師
黃小舫律師右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一一九八號），本院判決如左：
主文辛○○連續在公有山坡地內設置工作物，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金叁萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。設置坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔埔子頂小段未登記保甲路土地上如附圖複丈成果圖㈠所示Ｂ、Ｅ部分（面積共柒拾伍點柒貳平方公尺）、㈡所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分（面積共壹拾捌點柒捌平方公尺）之工作物均沒收。又違反在他人山坡地內不得擅自占用之規定，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月，併科罰金叁萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。設置坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔埔子頂小段未登記保甲路土地上如附圖複丈成果圖㈠所示Ｂ、Ｅ部分（面積共柒拾伍點柒貳平方公尺）、㈡所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分（面積共壹拾捌點柒捌平方公尺）之工作物均沒收。
事實
一、辛○○前於民國七十六年間，與案外人 林士樹 、甲○○、 陳良鵬 、寅○○共同於所有坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一二、一一三地號土地上設立私立「宜城墓園」，經臺北縣政府以北府社一字第八四七九三號、臺灣省政府府社三字第一七七一五號核准成立。嗣曾於八十年間，因未經報請主管機關核准，即於所管理坐落同地段第二七八地號土地上擅自設置墳墓出售，違反墳墓設置管理條例（已於九十一年七月十七日經總統以華總一義字第○九一○○一三九四八號令公布廢止），經本院以八十一年度訴字第二○九號判處有期徒刑六月確定，於八十二年六月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，明知同地段未登記保甲路為國有山坡地，竟意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，未經財政部國有財產局之許可，於民國八十四年間，連續二次僱請不知情之乙○○，在前揭土地上整地並建築三合院式納骨塔數座，占用面積達二二○‧九一平方公尺（詳如附圖複丈成果圖㈠所示Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｊ部分），以出售牟利。又另行起意，明知同地段第一一一之二地號、第二七六之三三地號土地，係丙○○、寅○○所有之山坡地，竟於八十九年間，在同地段第二七八地號土地上興建廁所之便，未經丙○○、寅○○同意，即僱請不知情之 陳朝清 ，在前述丙○○、寅○○所有地號土地上，鋪設水泥地面，占用面積共達二二八‧五七平方公尺（詳如附圖複丈成果圖㈠所示Μ、Ν部分），以供自己或掃墓祭拜者臨時停車等用途。迄八十九年間，為丙○○所發覺，告訴後始循線查得上情。
二、案經丙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告辛○○矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊興建靈骨塔係為充作界址，實不知已侵占保甲路土地；坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段第一一一之二地號所鋪設水泥地部分，伊事後才知已占用告訴人丙○○土地，但經告訴人告知後，於本案起訴後即已拆除完畢云云。辯護人並以：被告雖有占用墓園旁未經登記之保甲路土地之事實，然當時係沿原種滿柑橘樹之週界興建，況靈骨塔旁仍留存有當地居民對外交通之既成道路，被告純屬誤認土地界限，主觀上並無竊佔犯意；至被告於同地段第一一一之二、第二七六之三三地號之部分土地上鋪設水泥地面，係為方便使用廁所而鋪設，並無將該部份土地納為自己實力支配之下，亦未破壞所有人對該土地之支配權，如確知係他人所有土地，儘可調整廁所方位及大門，自不至於經由該處泥巴地，應不成立竊佔罪甚明云云，資為辯護。惟查：
㈠前開坐落臺北縣○○鎮○○○段土地，經前臺灣省政府依據山坡地保育利用條例
第三條之規定劃定並報奉行政院於六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七一號函核定，於六十九年二月六日以六九府農山字第一二○一六六號公告列為山坡地保育利用條例之山坡地保育利用範圍，此有臺北縣政府九十三年一月二日北府農山字第○九二○七八八七三八號函檢送之臺灣省政府公報六十九年春字第三十四期、臺灣省政府公告各一份附卷可稽。是系爭坐落同地段第一一一之二、第二七六之三三地號土地及未登記保甲路土地，均屬山坡地保育利用條例第三條所規定之山坡地範圍，應堪認定。又同地段第一一一之二地號、第二七六之三三地號土地分別為告訴人丙○○及寅○○私人所有，亦有土地登記謄本二份在卷可佐。再按「公共交通道路，不得為私有」、「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均視為國有財產」，此觀諸土地法第十四條第一項第五款及國有財產法第二條第二項之規定甚明。是上揭未經登記保甲路即屬於公有山坡地，亦堪認定。
㈡關於竊佔公有未登記保甲路興建三合院式納骨塔座部分：
⒈被告於八十四年間，連續二次委人在未經登記地號之公有保甲路土地上興建三
合院式納骨塔之事實，已據被告自承無誤，並有臺灣士林地方法院檢察署九十二年五月十六日履勘筆錄、本院九十三年二月十九日、同年九月十四日刑事勘驗筆錄、臺北縣政府淡水地政事務所九十一年八月二十八日土地複丈成果圖及九十三年三月四日北縣淡地測字第○九三○○○二七三九號函、九十三年九月十六日北縣淡地測字第九三○○一二四六八號函檢送之九十三年三月一日、同年九月十五日土地複丈成果圖各一份及現場照片數幀附卷可憑。被告雖辯以設置納骨塔係作為宜城墓園與保甲路之界址，不知有逾越所有同地段一一三地號土地而致占用保甲路云云，然查證人即同地段第一一三地號土地共有人（亦即宜城墓園合夥人）甲○○到庭結證稱：「（問：買一一三地號時，有無確定土地範圍？）有請淡水地政事務所去測量過二、三次，我本人有去，股東都有去簽名，被告也有去。（問：買一一三地號時，是否知道土地旁邊有保甲地？）知道，測量時就知道，因為地主有跟我們說，叫我們使用土地時要留保甲地不得占用。我們實際使用土地時有往後縮，地政事務所的人測量時也有跟我們說土地旁邊有保甲地，不可占用作墓地使用。‧‧‧（問：保甲路現在還在不在？）還在。但是被告已經占用蓋靈骨塔。‧‧‧保甲路與旁邊的土地有界線，測量人員說就保甲路的部分要保留，我們股東一起管理時，都有保留保甲路，後來被告本身才去佔用。保甲路是泥土路與我們一一三地號墓園是用種植杉木為界，亦有水泥牆為界。‧‧‧被告在排水溝上蓋靈骨塔，另外也有占用到保甲路，水泥牆已經被被告打掉，‧‧‧」（見本院九十三年五月十三日審判筆錄）等語、寅○○亦結證稱：「‧‧‧鎮公所的人告訴我們有保甲路，當時測量時我們五個人都要蓋章。‧‧‧（問：知道有保甲路後，有無針對一一三土地及保甲路作區隔？）作水溝區隔，是作在一一三土地上。‧‧‧（問：楊先生說要作水溝區隔時，五個人是否都同意？）有，大家都同意。‧‧‧當時我有阻止被告不可作靈骨塔位，被告堅持要做，我說叫他自己負責。‧‧‧（問：被告要蓋靈骨塔之前，有無與你商量？）他說要蓋，我說不可以。」（見同上本院審判筆錄）等語。證人甲○○及寅○○均與被告素無仇怨，衡情當無設詞誣陷致身涉偽證重罪之嫌，其二人證詞堪可採信。再參酌卷附宜城墓園當初申請設立申請書內所檢附之地籍圖及現況圖等資料，足資佐證在宜城墓園設立之初，確有地政人員至現場測量鑑界。被告既明知宜城墓園與保甲路間砌有水溝、水泥牆並植有杉木為界，豈有逾越界址另築以納骨塔座為界之必要，且依前揭複丈成果圖及照片顯示，納骨塔座不僅占用公有保甲路土地（面積共二二○點九一平方公尺），亦佔據同地段第二七八地號土地（面積共一五三點六六平方公尺），僅使用自有同地段第一一三地號土地五．六六平方公尺，實難謂無竊佔之意圖。再徵以被告所僱用之員工即證人乙○○到庭結證稱：當初係秉承被告指示覓工搭建靈骨塔座，伊於施工前，未曾看過被告委請人測量確認土地範圍（參見本院九十三年一月十三日審判筆錄）等語，亦可證被告為興建納骨塔座出售圖利而占用公有土地之情。
⒉至證人壬○○雖證稱：「（問：保甲路現在位置與你之前所知是否相同？）以
前路很小，約兩、三尺寬，現在汽車都可以通行。」（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）等語、證人子○○亦證稱：「（問：以前保甲路多大？）以前約四、五尺，現在約十尺左右。（問：保甲路從何時開始變寬？）陸陸續續，因為時代進步，那邊可以通淡江大學，慢慢有車子，從宜城墓園施工，開始有工程車進出，陸陸續續拓寬。」（見同上本院審判筆錄）等語，均只能證明現況仍存有一條供行走之路面，且較之以往為寬，無法確切證明所處位置相同，且經地政人員測量後，保甲路確實遭占用乙情，業如前述，自不能徒憑壬○○、子○○之證詞，而為有利於被告之認定。又納骨塔座以外似仍保留一條寬約一公尺之水泥路面（面積共二五四點一三平方公尺）以供行走，惟該水泥路面均位處於同地段二七八地號土地上，顯非原保甲路所處位置，無非係被告徵得癸○○○同意使用分管之同地段第二七八地號土地後（詳後述），在該分管土地上另行闢建水泥路面取代原先保甲路，刻意營造道路仍存在之假象，以掩飾其竊佔之事實。
㈢在同地段第一一一之二地號、第二七六之三三地號土地上鋪設水泥地面部分：
⒈被告於告訴人丙○○及寅○○所有同地段第一一一之二地號、第二七六之三三
地號土地上鋪設水泥地面乙情，已據告訴人指訴綦詳，被告亦不否認其情，並有本院民事庭九十一年九月二十五日勘驗筆錄（附於本院九十一年度訴字第九○三號民事案卷）、臺北縣淡水地政事務所九十一年九月二十七日北縣淡地測字第○九一○○一二一二二號函檢送之複丈成果圖及前揭勘驗筆錄、臺北縣政府淡水地政事務所九十一年八月二十八日、九十三年三月一日土地複丈成果圖各一份附卷可參。查被告於七十八年十二月間，即將臺北縣○○鎮○○○段南勢埔小段第二七六地號土地所有權三分之一之應有部分出售予告訴人，並與告訴人至現場共同確認該筆土地之範圍等情，業據證人甲○○及寅○○到庭證述屬實（見本院九十三年五月十三日審判筆錄），並有買賣契約書影本一紙附卷可佐。當時該筆土地尚未分割，且與告訴人現所有之第一一一之二地號土地比鄰，被告既曾會同告訴人確認土地範圍，對於同地段第二七六地號及第一一一之二地號土地間之界址當甚為明瞭，豈能諉為不知已占用告訴人之土地。又證人即同地段第二七六之三三地號所有人寅○○亦結證稱：事先並未同意被告在伊所有土地上鋪設水泥，亦未授權被告管理第二七六之三三號土地（見同上審判筆錄）等語。至被告指稱蓋廁所暨鋪設水泥地，完全係由丑○○指示陳朝清施做云云，陳朝清亦附和該說詞，惟已遭證人丑○○到庭否認，並結證：在伊投資宜城墓園前，該廁所及水泥地面即已鋪設（參見本院九十三年四月二十七日審判筆錄）等語，況被告於本院審理時供承：「‧‧‧鋪水泥是我出錢的，水泥是鋪在二七八地號上，因為我認為附近缺廁所，要建一個廁所，我出錢請乙○○（按係指陳朝清，參見本院九十三年二月十九日勘驗筆錄）做廁所，水泥地是乙○○（按指陳朝清）自己鋪的，他事先有跟我說過，我說好‧‧‧」（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）等語，足見主其事者為被告無誤，陳朝清僅係奉命施作者。
⒉被告於警訊時曾供承：鋪設水泥是方便來賓停車（見偵查卷第十八頁反面）等
語，嗣於本院審理時始辯稱：鋪設水泥地僅係為使地面看起來較為乾淨整齊，並無佔為己用之目的云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。且由水泥地面面積達二二八點五七平方公尺，足供停放多輛汽車，參以證人丑○○亦證稱：曾見掃墓之人於該水泥地停放車輛（參見本院九十三年四月二十七日審判筆錄）等語，益明被告鋪設水泥地面，目的在提供自己或掃墓者停車使用，絕非單純使之較為乾淨而已。又水泥路面面積寬廣甚至遠達同地段二七六之三三地號土地，離被告所興建之廁所尚有一段距離，亦非使用廁所者必經之路，辯護人所稱僅係供使用廁所方便出入使鋪設水泥云云，顯非事實。
㈣綜上所述，被告明知保甲路係國有土地，未經許可逕行興建納骨塔座，以販售圖
利；又未經告訴人及寅○○同意，擅自鋪設水泥路面，以供自己及掃墓者停車使用，主觀上確有不法所有意圖，應無疑義。本件事證已臻明確，被告所辯無非卸責之詞，洵無可採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告於八十四年間二次在公有保甲路上興建靈骨塔之行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項業已修正為：「違反第十條『在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」，於八十七年一月七日公布施行，而修正前係規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」，是被告犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告之舊法處罰（公訴人未予比較適用，容有未洽）。查在公有或他人之山坡地內不得擅自墾殖、占用或設置工作物，被告辛○○竟擅自在公有保甲路土地上建造三合院式納骨塔座，及占用告訴人及寅○○所有同地段第一一一之二地號、第二七六之三三地號土地鋪設水泥地面，核其所為係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。次按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用者，構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，該罪雖重在保護自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，惟其亦含有刑法竊佔罪之本質（最高法院七十年度臺上字第四九一號判例、八十一年度臺上字第六四一二號及八十二年度臺上字第三一三三號判決意旨參照），被告所為雖亦同時構成刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應依山坡地保育利用條例規定論處，併予敘明。又按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇，固經最高法院九十年度臺上字第四三二五號、第五八二一號判決載有明文，然查被告所占用之前揭公有及他人土地，雖亦屬經臺灣省政府報奉行政院八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，並經臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告適用水土保持法之山坡地範圍，有前揭臺北縣政府函文檢附之臺灣省政府公告一份在卷可佐，然被告僅係建造納骨塔座及鋪設水泥地面而為占用之行為，並無實際墾殖或開挖整地之行為，客觀上並無致生水土流失之可能，主觀上亦無違反水土保持法第三十二條第一項之故意，不能逕以水土保持法第三十二條第四項之未遂罪處斷，附此敘明。被告委請不知情之乙○○、陳朝清施作工作物占用公有及他人土地，為間接正犯。被告先後二次占用公有保甲路土地興建納骨塔座，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告於同地段第一一一之二地號及第二七六之三三地號土地上鋪設水泥路面之行為，係一行為侵害告訴人及寅○○之財產法益，屬同種想像競合犯，依刑法第五十五條之規定應從受害較重之占用同地段第一一一之二地號部分處斷。被告於八十四年間占用公有保甲路土地及八十九年間占用同地段第一一一之二地號、第二七六之三三地號土地之犯行，時間相隔近五年之久，顯係另行起意，應分論併罰之。又公訴人起訴事實雖未敘及被告占用如附圖複丈成果圖㈠所示Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｎ同地段未登記保甲路及第二七六之三三地號土地部分，然該部分事實與起訴書所載之犯罪事實既具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告前有事實欄所列前案經判處有期徒刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件占用公有未登記保甲路部分，本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑；至占用同地段第一一一之二地號及第二七六之三三地號土地部分，已逾五年，與累犯要件不符，併予指明。爰審酌被告曾有違反墳墓設管條例前科紀錄，其圖得販售納骨塔座營利及便利停車之犯罪動機、目的、手段，設置納骨塔座及水泥路面破壞自然生態景觀，影響水源涵養，所生危害甚鉅，其占用之面積分別達二二八點五七及二二○點九一平方公尺及犯罪後猶飾詞圖卸尚無悔意，其年紀老邁、已拆除占用之部分工作物，但迄今尚未與被害人達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以示懲儆。設置坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔埔子頂小段未登記保甲路土地上如附圖複丈成果圖㈠所示Ｂ、Ｅ部分（面積共七五點七二平方公尺）、㈡所示Ｂ、Ｄ、Ｆ、Ｈ部分（面積共一八點七八平方公尺）之工作物，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定，宣告沒收。至如附圖複丈成果圖㈠所示Ｍ、Ｎ部分及未登記公有保甲路（除前述沒收部分外）上之工作物，業經被告自行拆除，爰不另為沒收之諭知。
三、公訴意旨另略以：被告辛○○復於八十九年間，竊佔宜城墓園辦公室對面己○○、戊○○（起訴書誤載為陳良鵬）等人所共有坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔埔子頂小段第二七八地號土地搭建廁所，占用面積達二十六平方公尺，因認此部分亦涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪云云。公訴人認被告辛○○尚涉有上述犯行，無非係以：①被告於偵查中從未提及有何分管之約定或曾取得庚○○同意，且被告興建廁所時，庚○○就該第二七八地號土地僅有五分之一之應有部分，庚○○亦自承未曾與其他共有人約定如何分管土地，亦無分管契約書，何能同意被告興建廁所？②證人丁○○所提出於日據時期所書立之分管協議書，實無從審究該土地是否確在分管範圍，亦無法確認其分管方式為何，參以現狀以觀，並無任何分管之界限，自不足為有利於被告之認定；③證人丁○○證稱：廁所所在位置原為 張清江 所分管之範圍等語，被告雖辯以：伊係繼承張清江所分管之部分，然被告就該筆土地之應有部分於六十八年遭查封，翌年由癸○○○拍得，被告嗣後既未再取得該筆土地之任何權利，當無使用之權，而庚○○所有應有部分係繼承其父 張金源 而來，其對於原屬於張清江分管部分，自無任何管理使用權利，當然無權同意被告興建廁所；④被告與庚○○就如何取得癸○○○同意使用該筆土地，供述歧異，自難採信；⑤以及卷附土地登記簿謄本、前揭複丈成果圖等，為其主要論據。訊據被告辛○○對於右揭時地興建廁所之事實固不否認，惟堅決否認其有竊佔之犯行，辯稱：廁所興建位置原為伊繼承分管之土地，嗣由癸○○○取得所有權後，伊與兄長庚○○有徵得彭女同意取得使用權，伊再向庚○○情商同意興建廁所等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條第二項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。至山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用他人山坡地罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，是行為人主觀上有為自己或第三人不法利益之意圖，客觀上並有占用他人山坡地之行為，始足當之，若行為人占有該山坡地有法律上之正當權源，主觀上亦無圖得不法利益之故意，即與該罪之「擅自」之構成要件有間，而不能以該罪相繩。
㈡系爭同地段第二七八地號土地，於三十六年七月一日所有權總登記時，為己○○
、張金源、 張國治 、 郭永和 、 郭萬福 、戊○○所共有，應有部分分別為三百六十分之六十、三百六十分之七十二、三百六十分之六十、三百六十分之五、三百六十分之一百一十五、三百六十分之四十八，嗣郭永和所有應有部分於四十年間由郭 李采鸞 繼承取得，並於四十四年間出賣予郭萬福，合計應有部分為三百六十分之一百二十，郭萬福於四十九年間將應有部分各十二分之一出賣予 許萬福 、 謝金棟 ，再於五十三年間出賣應有部分三百六十分之六十予 張玉 ，許萬福所有應有部分則於五十三年間由 許進財 、壬○○各繼承二十四分之一，於七十三年間許進財、謝金棟應有部分出賣予壬○○（合計取得應有部分六分之一），再於七十七年間出賣予張金源（合計取得應有部分五分之一），八十二年間由庚○○繼承取得該部分；張金源、張國治於五十一年間將所有應有部分各三百六十分之六十出賣予張清江（計取得應有部分三百六十分之一百二十）後，張清江再於五十六年間全數出賣予張玉（合計取得應有部分二分之一），於六十三年間由辛○○繼承取得該部分，嗣於六十九年間由癸○○○拍得該部分，於九十一年間再由庚○○、戊○○拍得各三百六十分之一百零八、三百六十分之七十二（合計應有部分為各增為二分之一及三分之一），戊○○所有應有部分於九十二年間贈與丁○○，庚○○所有應有部分則於九十二年間出賣予 郭麗雲 （詳見附圖㈢同地段第二七八地號土地移轉登記明細圖），此有臺北縣淡水地政事務所九十三年七月十四日北縣淡地資字第○九三○○○九三四八號函檢送之同地段第二七八地號土地日據、臺帳、舊簿、人工謄本、現行電子謄本及異動清冊等資料一份在卷可佐，足證被告確曾因繼承取得系爭同地段第二七八地號土地之應有部分二分之一，其曾管理使用該應有部分，應無疑義。
㈢又證人癸○○○於前案（按指本院八十一年度訴字第二○九號竊佔等案件）偵查
中證稱：「他們有事先告訴我要開墾築墓地，我都有同意，‧‧‧」（見臺灣臺北地方法院士林分院檢察署八十年度偵字第七二六八號偵查卷第六十九頁）等語，於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：你朋友借妳名字買二七八地號土地後，是否有人告訴你要在該土地上蓋靈骨塔或墳墓？）‧‧‧被告有跟我提過，請我給他方便。‧‧‧（問：有無代價？）當時被告有給我壹佰萬元。」（見本院九十三年八月二十六日審判筆錄）等語、證人即癸○○○之夫 彭士良 亦結證稱：「（問：被告何時拿壹佰萬去給你太太，請你們寫借用同意書？）是在登記土地後，‧‧‧當時被告說反正我們也沒有在用，就先借他使用，用途沒有講，也沒有說要借用幾年。‧‧‧（問：當時戚先生將土地登記為你太太的名字，有無說你太太可以使用此土地？）當時有去現場看，他說如果我們要用可以去使用，我們有出十分之一的錢去標這筆土地。」（見同上審判筆錄）等語，並有借用證明一份附卷可憑，此情亦經本院於前案判決認定屬實，且有本院八十一年度訴字第二○九號判決書一份在卷可考。而證人即同地段第二七八地號共有人庚○○到庭結證稱：「（問：八十九年間，被告要興建廁所時，有無經你同意？）有。他說要蓋廁所，給人方便。（問：共有地是否分管？）有。我父親當時在世時，有跟我們說這是我們作的範圍，‧‧‧建廁所的地是否你使用範圍？）是，我有一千多坪，廁所才幾坪，‧‧‧」（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）等語，益明被告有徵得庚○○同意興建廁所。
㈣從而，本件主要爭點在於系爭第二七八地號土地就否有分管協議存在？被告所興
建之廁所位置是否原為其分管之範圍？⒈查戊○○之子 張自典 於前案偵查中稱：目前所使用之土地有以樹木圍起來，內
種茶樹及竹林（參見臺灣臺北地方法院士林分院檢察署八十年度偵字第七二六八號偵查卷第十四頁履勘筆錄）等語，審理時亦證稱：「（問：土地二七八地號有無分管？）以前有分管，且有分管契約，‧‧‧現在我管理的部分與我父親時管理的相同，被告他們管理的部分一直都做墓地使用。」（見本院八十一年訴字第二○九號卷第一三六頁、第一五四頁）等語、證人壬○○於前案審理時曾結證稱：「（問：土地有標界如何區別？）有種竹子圍起來。（問：有無契約分管及如何？）我父親買時，就已有竹子為界了。‧‧‧分管之範圍有種樹為界，樹木在我懂事時就已有人腰粗，並已有竹木為界，樹是一棵棵、竹是一排排。」（見本院八十一年訴字第二○九號卷第八十五頁反面、第一六八頁反面）等語，至本院審理時復結證稱：「（問：二七八地號土地，你以前是否共有？）是。我將它賣給張金源即被告父親。（問：以前共有時，是否有分管？）是，分界在做。」（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）等語、證人即同地段第二七八地號土地共有人丁○○到庭結證稱：「（問：使用範圍多大？）依分管協議書，我們可以使用二分之一。（問：分管協議書是何人簽訂？）我曾祖父 張初九 與其兄弟簽訂的。‧‧‧被告二七八地號土地主要是從張清江處取得。‧‧‧（問：廁所在蓋之前是否知道要蓋？）因不在分管範圍即實際耕作的茶園內，所以當時睜一隻眼閉一隻眼。（問：廁所蓋的地方屬於何人分管範圍內？）我的認知是在張清江（他是我三叔公）分管範圍內。」（見本院九十三年四月二十七日審判筆錄）等語，並有次房分管書一份在卷可按，足徵系爭第二七八地號土地確有分管協議存在。
⒉又丁○○於本院審理時證稱：「（問：〈提示九十三年三月一日土地複丈成果
圖〉該二七八地號土地上有工作物部分是何人分管？）就我們分管的二七八地號部分，現在沒有設置墳墓，也沒有複丈成果圖上所述的地上物。‧‧‧（被告問：請問證人我使用之二七八地號土地有無占用你分管的部分？）沒有。」（見本院九十三年四月二十七日審判筆錄）等語，參以前案卷附臺北縣淡水地政事務所八十年十一月一日八十北縣淡地二字第八三○三號函檢送之土地複丈成果圖（見附圖㈣），清楚標示竹園、茶園範圍，配合己○○請求分割共有物案件中所提分割圖（見附圖㈤）、所提起訴狀中敘明：「依分管契約所載內容，系爭土地應由二房戊○○暨三房張清江二人分別管理二分之一，‧‧‧依分管協議，伊並未實際管理系爭土地，而係由二房戊○○暨三房張清江依附圖所示橘色Ａ、黃色Ｂ區域分別管理（按橘色Ａ部分為二房戊○○管理、黃色Ｂ部分為三房張清江管理），‧‧‧」（見本院九十二年度重訴字第一四八號民事卷地二三頁）等語及本院民事庭責由臺北縣淡水地政事務所繪製之土地複丈成果圖（見附圖㈥）以觀，足見被告所興建之廁所確實位於其原分管之範圍內。
㈤綜上，被告既係徵得癸○○○同意於分管範圍內興建廁所，自非無權占用，與山
坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件有間。檢察官所舉證據既不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項、現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務中華民國九十三年十一月九日
臺灣士林地方法院刑事第六庭
審判長法官趙文卿
法官彭洪媛法官李昆霖右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳佳伶中華民國九十三年十一月十日附錄本案罪科刑法條之依據：
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
犯本條之罪者其墾職物及工作物沒收之。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。