裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第296號上訴人 高祈葳 即被告上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第608號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第37號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理結果，認第一審以被告高祈葳共同犯詐欺取財罪，判處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。未扣案原判決附表所示犯罪所得均沒收；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額暨被告前案紀錄多達42頁，自76年間觸犯殺人罪未遂犯行起，又多次以身試法，經判處罪刑及刑之執行，以致本案罪行構成累犯，原審依法加重其刑，認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：被害人 李聰裕 指述誤認 甲男 是他的友人 阿輝 ，而李聰裕僅憑一通電話即匯款新臺幣（下同）28萬元，顯見雙方交情甚深，應無誤認可能。被告住居在深坑農會附近，若是車手，自以就近臨櫃一次提領28萬元風險較低，不可能遠至17公里外新北市三重區提領6萬元。被告經農會職員告知帳戶遭列為警示戶，經簽立切結書才得以閱覽帳戶紀錄，被告不知是何人匯款。證人 鄭建豐 已經證述與被告確有借貸關係。被告於地檢署並未接獲任何調解通知；於地院調解，被告向被害人表明願返還誤領之6萬元，其餘22萬元，需待法院解凍帳戶由被害人領取，而調解委員竟稱該22萬元將遭法院沒收，告知被害人不要領取，調解委員明顯失職違法。
三、本院之判斷：
（一）被害人李裕、 石廸芳 因誤信甲男是友人阿輝，而匯款28萬元至被告農會帳戶之事實，已經原審詳為認定。被害人如何誤信甲男是友人阿輝等情，不足以否定被害人所匯款項遭被告提領之事實。
（二）被告上訴辯稱不知是何人匯款；然被告之前始終辯稱是鄭建豐借貸欠款，依約定還款才去提領款項，明顯矛盾。證人鄭建豐於原審明確證稱從未匯款至被告帳戶，也未告知被告要還款（調偵卷第29頁）被告也供稱提款之前，並未向鄭建豐確認有無匯款（原審卷第153頁）被告既不知何人、何時已匯款至被告農會帳戶，而竟能精準地在被害人石廸芳匯款之後，短短19分鐘內，成功提領6萬元，被告接獲甲男通知，確實知悉被害人已匯款，而前往提領之事實，可以認定；況且，被告是否知悉匯款者確切是何人，與被告犯行認定無關。而被告提領此筆款項之前，帳戶內只有17元（偵卷第45頁）被告既然不知款項是何人所匯，卻仍提領該來路不明款項，足認被告確有不法所有意圖。
（三）詐欺犯行之車手提領贓款，多選擇前往現場無人監管之自動櫃員機提領。若遇到帳戶遭凍結無法領款，可以馬上離開現場。相較於親自前往金融機構臨櫃大筆提領之方式，被當場查獲之風險顯然較低，眾所周知。被告辯稱若是車手不可能捨近（在住處附近臨櫃）求遠（前往三重之自動櫃員機）領款，不足為被告有利認定；況且，被告供述：
「我當時工地在三重，所以在三重領。」（本院卷第120頁）確實符合就近地緣關係之常情。
（四）偵查中，新北市蘆洲區公所調解委員會排定於民國106年11月27日、12月14日調解。11月27日被告無正當理由未到場、12月14日被告未領收調解通知書且無法電話聯絡，因而調解不成立，有新北市蘆洲區公所106年12月18日新北蘆民字第1062112875號函可憑（調偵卷第3頁）而被告應於107年10月16日前一次給付被害人22萬元而與被害人石廸芳於原審成立調解，有調解程序筆錄、調解筆錄可憑（原審附民卷第19至21頁）並經被害人石廸芳於原審證實：
「已經與被告調解成立，調解條件為被告會在107年10月16日前將22萬元匯還給我。6萬元部分，被告都已經花掉了就算了。同意以22萬元與被告和解，若被告於10月16日將22萬匯還給我，我對於本案沒有意見。」、「確實如被告所說他要還我28萬元，是我自己說還我22萬元就好。」被告並且供述：「我在調解時有說要還被害人28萬元，是被害人自己說還22萬元就好，但是我還是會在期限前把28萬元還給她。」（原審卷第100至101頁）被告對於調解過程及結果均無意見，並承諾如期履行；然而至今並未履行調解條件，未償還任何款項予被害人。被告上訴指稱調解過程違法，不能採信。
（五）綜上，被告上訴仍持陳詞否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年3月20日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國108年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件:
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第608號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高祈葳男51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號籍設新北市○○區○○路○○○號4樓（新北市中和戶政事務所）居桃園市○○區○○街○○○巷○弄○○號上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度調偵字第37號），本院判決如下：
主文高祈葳共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、高祈葳與某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲男於民國106年
5月18日18時43分許，以 黃科源 （所涉幫助詐欺部分業經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣屏東地方法院審理中）申辦之0000000000號行動電話門號撥打李裕持用之0000000***號（完整門號詳卷）行動電話門號，向李裕佯稱係其友人「阿輝」，且已更換手機門號為0000000000號云云，再於翌（19）日11時27分許，以相同方式聯繫李裕，並對李裕佯稱：我是「阿輝」，急需借款新臺幣（下同）28萬元周轉云云，李裕誤以為確係其友人「阿輝」即 陳朝輝 來電，然因李裕無暇與冒充陳朝輝之甲男交談，遂將行動電話轉交由其妻石廸芳代為接聽，甲男即再對石廸芳佯稱上情，石廸芳以為甲男係李裕之友人陳朝輝，而陷於錯誤，遂依甲男之指示，於同日（19）12時5分許，以網路轉帳28萬元至高祈葳申設之新北市深坑區農會帳號0000000000號帳戶（以下簡稱農會帳戶），旋即由高祈葳在新北市三重區某自動櫃員機持提款卡提領6萬元得逞。嗣因石廸芳及時察覺受騙並報警處理，警方立即於同日12時24分許，通報新北市深坑區農會將上開農會帳戶列為警示帳戶，並暫時圈存凍結提款，致高祈葳未能繼續提領剩餘之22萬元款項，進而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告於本院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據之證據能力表示不爭執，同意作為證據（見本院107年度訴字第608號卷【下稱本院訴字卷】第74頁），檢察官及被告復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告高祈葳固坦認有於事實欄所載時、地，持提款卡提領被害人石廸芳遭詐騙匯入其申設之新北市深坑區農會帳戶內之款項6萬元等事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：我朋友鄭建豐於106年1月份在我家裡跟我借現金30萬，我於同年5月跟他要這一筆錢，他說要匯給我，我就把我深坑農會帳戶帳號給他，他說大概會在5月18日左右匯還給我，到了106年5月19日下午，我想說他應該已經匯款了，而我當時剛好要用錢，我就用提款卡去領，我當天只需要6萬元，我領了3次2萬元就離開了，這一筆錢我是要拿去發工錢給工人，我是做包模板的老闆，後來我發現工錢領不夠，大概隔了1個小時要再去提款就領不到了，我隔天去深坑農會問，農會的人跟我說我的帳戶已經變警示戶，此時我才打電話問鄭建豐，鄭建豐說他沒有匯款給我，也沒有提到請朋友先幫他匯，我不知道為什麼被害人會匯款到我的農會帳戶，我當時就住深坑農會附近，如果我是車手，大可以直接臨櫃把這28萬元一次提領出來，不必到三重去領6萬元，被害人可能匯錯帳戶云云。經查：
㈠新北市深坑區農會帳號0000000000號帳戶，係由被告申設使
用，存摺及提款卡均由被告本人持有保管中，並未遺失；被告於106年5月19日，確有在新北市三重區某自動櫃員機，持提款卡提領被害人石廸芳於同日匯入上揭農會帳戶之款項
6萬元（分3筆提領各2萬元）並花用完畢等節，業據被告自承不諱（見本院訴字卷第73頁、第115頁），復有北區農會電腦共用中心【深坑區農會】帳戶交易明細資料1份在卷可稽（見106年度偵字第28120號偵查卷第45頁）；又被害人李裕、石廸芳夫妻於事實欄所示時間，遭某真實姓名年籍不詳之成年男子甲男以如事實欄所示之方式詐騙，石廸芳依指示於106年5月19日12時5分許，轉帳28萬元至被告上開農會帳戶內，其中6萬元款項旋即遭被告以提款卡跨行提領，嗣因石廸芳及時察覺受騙並報警處理，警方立即於同日12時24分許，通報新北市深坑區農會將上開農會帳戶列為警示帳戶並暫時圈存凍結提款，剩餘之22萬元款項始未遭提領等情，亦為被告所不否認，並經證人石廸芳於警詢及本院審理時、證人李裕於本院審理時證述明確（見同上偵查卷第
7頁至第9頁；本院訴字卷第98頁至第102頁），復有門號0000000000號通聯調閱查詢單（申請人為黃科源）及106年
5月18日至20日之雙向通聯紀錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、被害人石廸芳提出之彰化銀行網路銀行交易明細各1份附卷可參（見同上偵查卷第27頁、第77頁至第78頁、第37頁、第39頁、第41頁、第49頁、第51頁、第43頁），是被害人石廸芳遭詐騙之款項係匯入被告申設之上開農會帳戶，且其中6萬元遭被告提領花用一節，已堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人鄭建豐於偵查中證稱：我從來沒
有匯款到被告帳戶，被告要我於106年5月18日還他錢，我有要他帳戶，但我籌不到錢，所以沒有匯款給他，也沒有告訴他我沒有如期匯款，我也沒有說會一次匯30萬給他等語（見107年度調偵字第37號偵查卷第29頁至第30頁），被告於本院審理時亦供稱：我提款前沒有跟鄭建豐確認他有無匯款給我，我看到餘額是28萬元，有想說鄭建豐可能不夠錢還我，我是後來去農會問發現有一筆28萬元的匯款，才打電話問鄭建豐，他說沒有匯錢給我等語（見本院訴字卷第153頁至第154頁），姑且不論其等所稱借款及約定還款等節是否屬實，依被告及證人鄭建豐上揭所述，可知證人鄭建豐從未匯款至被告上開農會帳戶，被告提款前亦未曾與證人鄭建豐聯繫，於發現帳戶內有與其所述借款金額不符之28萬元款項後，仍未向鄭建豐確認即率予提領，上揭各情顯與常情有違，被告所辯已有可疑。且被害人石廸芳於案發當日12時5分匯款後，立即發現受騙並報警處理，警方於同日12時24分即通報深坑區農會將被告帳戶列為警示帳戶，業如前述，本件實施詐欺犯行之人可以提領被害人石廸芳遭騙款項之時間甚短，然被告卻能在被害人石廸芳匯款後至帳戶遭凍結之短短時間內，成功提領6萬元，其顯係接獲甲男通知，確定被害人已匯款至上揭農會帳戶，始前往提領款項，此由證人李裕於本院審理時證稱：我與石廸芳都很忙，對方還一直打來問我們錢進來了沒等語（見本院訴字卷第102頁）亦明，被告辯稱：我因為剛好要發工錢，又誤以為鄭建豐已還款，始提領到被害人石廸芳可能匯錯帳戶之詐騙款項云云，實殊難想像而難以採信。又詐欺車手提領贓款時，大多選擇至自動櫃員機提領，因現場無人監管其提款動作，倘若遇到帳戶遭凍結無法提領之情形，更可馬上離開現場，與親自前往金融機構臨櫃大筆提領之方式相比，被當場查獲之風險顯然降低許多，是被告辯稱：其如為車手大可以直接臨櫃把這28萬元一次提領出來云云，亦不足以作為對其有利之認定。從而，被告所辯均不足採，其與打電話詐騙之甲男應有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢按刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，須以三人
以上共同犯詐欺罪為其構成要件，至於是否三人以上共同犯之，應依積極證據認定。本案詐騙手法，係由某真實姓名年籍不詳之甲男使用人頭行動電話門號，接續撥打電話予李裕，假冒係其友人「阿輝」而向李裕夫妻借款，業經本院認定如前，而本件遍閱全案卷證資料，查無任何事證堪認本件除被告及該名撥打電話之甲男外，尚有第三人共同參與犯罪（提供人頭門號之黃科源經檢察官認定係幫助犯，有臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第9406號起訴書可參【見本院訴字卷第89頁至第91頁】，不能列為共同正犯），或被告有何參與詐欺集團之具體事證，是依罪證有疑利於被告之原則，此部分應為有利於被告之認定，即認本件詐欺共同正犯僅被告及甲男2人，而未達三人以上。
㈣綜上所述，被告所辯顯屬犯後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告
與真實姓名年籍不詳之甲男間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另遍閱全案卷證資料，查無任何事證堪認本件除被告及甲男外，尚有第三人共同參與犯罪（黃科源係幫助犯，不能列為共同正犯），應認本件詐欺正犯僅有被告及甲男，未達三人以上等節，業經本院論述如前。公訴意旨認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺罪嫌，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。另被害人石廸芳遭詐騙後，於106年5月19日12時5分許將28萬元匯入被告之農會帳戶，則於款項匯入之時，該筆金錢已置於被告及共犯甲男之實力支配下，縱因被害人石廸芳及時察覺報警通知銀行圈存凍結，致被告未及提領剩餘之22萬元，仍不影響其犯罪之既遂，附此敘明。㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審
簡字第1700號判處有期徒刑4月確定，於106年（起訴書誤載為「105年」）5月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知現今社會上詐騙案件層出不窮，竟與真實姓
名年籍不詳之甲男共同犯本件詐欺犯行，非但侵害被害人之財產法益，致被害人受有上述財產損失，亦嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，應予非難；又被告犯後矢口否認犯行，於本院審理時雖與被害人石廸芳調解成立，惟並未如期履行調解條件，迄今尚未償還任何款項予被害人石廸芳（見本院訴字卷第115頁至第116頁、第113頁、第153頁之調解筆錄、公務電話紀錄表、審判筆錄），自難認有何悔意；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及自述從事模板業，經濟狀況尚可，未婚，須撫養母親之生活狀況，與國中畢業之教育程度（見本院訴字卷第154頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、關於沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之1第5項分別定有明文。而參諸刑法第38條之1第5項之立法理由：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第
1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。
㈡本件被害人石廸芳遭詐騙轉帳28萬元至被告上揭深坑區農會
帳戶，其中6萬元已由被告提領後花用完畢，剩餘之22萬元則因該帳戶成為警示帳戶遭圈存凍結，而未遭提領，此筆款項仍存在上揭農會帳戶內，尚未發還石廸芳等節，業據被告及被害人石廸芳 陳明 在卷（見本院訴字卷第155頁、第99頁），復有上揭深坑區農會帳戶交易明細表可參，該筆22萬元存款金額，雖已被凍結，且非被告實際分得之金額，然此帳戶因屬被告名義，該帳戶內之存款金額22萬元，仍屬被告對深坑區農會之債權（刑事訴訟法第133條第5項所稱之債權，即包括此類債權），乃財產上利益，與上述業經被告提領花用之6萬元，同屬被告之犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請
發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金，刑事訴訟法第473條第1項定有明文。是被害人石廸芳自得於本案判決確定後
1年內，向執行檢察官就已執行沒收財物聲請發還或給付，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官楊雅婷到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官藍海凝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國107年10月31日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│應沒收之未扣案犯罪所得│├──┼────────────────────────┤│1│高祈葳已提領之新臺幣陸萬元│├──┼────────────────────────┤│2│新北市深坑區農會帳號0000000000號（戶名高祈葳）帳│││戶內之金額新臺幣貳拾貳萬元│└──┴────────────────────────┘