裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第1693號民事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第1693號原告臺北市政府觀光傳播局法定代理人 簡余晏 訴訟代理人 林光彥 律師複代理人 吳沛珊 律師
洪千惠 律師被告大度山國際有限公司法定代理人 張億芬 訴訟代理人 莫詒文 律師
賴怡伶 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張︰㈠兩造於民國97年5月29日簽訂臺北市政府觀光傳播局勞務採
購契約（下稱系爭契約），約定由被告以總價新臺幣（下同）795萬元承攬原告97年度「台北自由行-航空觀光策略合作委託辦理案」，履約期限自決標日起至97年12月31日止。
依約被告應發送2萬份歡迎禮予香港地區以自由行方式來臺旅行之遊客，以達行銷臺北自由行之目的，然被告僅於系爭契約履約期間發送歡迎禮14,851份，未達約定之2萬份，詎被告竟稱已實際發送系爭歡迎禮達20,174份，並將未實際發送之5,323張兌換券摻入已回收之兌換券中，混充旅客實際使用之數量，以向原告詐領系爭價金之尾款318萬元，原告因而超溢給付被告金額達154萬4,700元（計算式：系爭契約關於歡迎禮部分之給付金額600萬元－〈歡迎禮實際兌換份數1萬4,851份×每份300元〉＝154萬4,700元）。且被告上開犯行，業經本院100年度簡字第1337號刑事判決認定被告之法定代理人即訴外人張億芬犯詐欺取財罪，判處有期徒刑8月確定在案。
㈡按系爭委託案補充投標須知（下稱系爭投標須知）「陸（主
要委辦事項）、九」之約定：「廠商需以數據顯示本案效益，包括免費體驗券（商品兌換券）與折價券使用情形及本專案之遊客滿意度調查。」；且被告於本案投標時所提出之服務建議書（下稱系爭建議書）「肆（合作約定）」亦載明：「為保障旅客、貴局、合作廠商與本公司四方權益，將與本案相關之體驗券、贈品券廠商，簽訂合作備忘錄，註明有效期間、兌換明細與品質維護與必要情形替代方案保證，並約定協助提供旅客兌換證明，以供日後統計使用。」等語，可知被告明知就歡迎禮之發送，應以數據顯示之，亦即被告應提供原告遊客兌換歡迎禮之存根為證。是原告於系爭契約結案時，要求被告提出遊客兌換歡迎禮之存根相關資料，自與系爭契約之約定無違。
㈢依系爭契約第15條第1項約定：「乙方履行本契約有不完全
給付之情形者，應對甲方所受之損害負賠償責任。」；第2條約定：「履約標的：詳補充投標須知伍、陸、柒」；系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、九、甲」約定：「本案以『歡迎禮發送』行銷本市觀光為全案主軸，若歡迎禮未全發送完畢，則需以未發送數量扣款。扣款依據為：『未發送數量』乘『廠商於補充投標須知之經費詳細表所填之媒體行銷費』再除以『20,000』之金額。另所剩餘之歡迎禮併同相關文宣皆須歸還本局。」等語。又依系爭委託案經費詳細表項目內容，可知「歡迎禮」免費體驗券購買費用為每份300元，共計2萬份，總價600萬元（計算式：300元×2萬份＝
600萬元）；「媒體行銷費」則為110萬元。易言之，原告應給付被告之價金中，包含購買歡迎禮免費體驗券及媒體行銷等費用，其中有關購買免費體驗券之費用，係以每份300元計價。從而，被告因行銷不力，僅發送歡迎禮14,851份，則以系爭契約約定發送之數量2萬份計算，被告浮報之數量為5,149份（計算式︰20,000－14,851=5,149），是被告應返還原告溢付系爭歡迎禮免費體驗券購買費用之不當得利，及賠償媒體行銷費之損失為：⒈系爭歡迎禮免費體驗券購買費用部分：每份300元x未發送數量5,149份＝1,544,700元。⒉應扣媒體行銷費部分：未發送數量5,149份x媒體行銷費110,000元/20,000份＝283,195元。合計為1,827,89
5元（計算式︰1,544,700＋283,195＝1,827,895）。㈣爰依民法第179條、系爭契約第15條第1項及系爭投標須知
「陸（主要委辦事項）、九、甲」之約定，請求被告給付原告182萬7,895元。又原告已於104年2月13日以北市觀發字第00000000000號函，請求被告給付前開金額，惟被告置之不理，故依民法第229條第2項、第233條第1項及第20
3條規定，請求被告給付自前開函文催告期限屆滿之翌日即
104年3月11日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息等語。並聲明︰㈠被告應給付原告182萬7,895元整，及自104年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以︰㈠依系爭投標須知「伍（目標市場推廣本市自由行旅遊）、二
、㈡」、「陸（主要委辦事項）、三、㈡及五、九」之約定，均可證明被告就「歡迎禮」所負之義務為「發送」2萬份歡迎禮，而非確保有2萬份歡迎禮之「兌換」。又系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、九」約定：廠商需以數據顯示本案效益等語，及系爭服務建議書「肆（合作約定）」記載：「為保障旅客、貴局、合作廠商與本公司四方權益，將與本案相關之體驗券、贈品券廠商，簽訂合作備忘錄，註明有效期間、兌換明細與品質維護與必要情形替代方案保證，並約定協助提供旅客兌換證明，以供日後統計使用。」等語，係在強調被告在案件進行中，將與各協力廠商協商請其幫忙提供兌換證明，但此目的僅在供作日後統計之用，而與系爭採購案「行銷台北市觀光旅遊」主軸無關。至於後續統計遊客使用歡迎禮之比率，乃係為了評估旅客消費習慣，以作為日後推廣台灣旅遊行銷方向之參考，是此體驗券兌換數量非屬驗收標的。
㈡依系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、三、㈡、2」約定
：「前述之免費體驗券（商品兌換券）總計需製作20,000份，每位使用者就其登載之服務或商品擇一兌換（如3選1或
4選1）」，可見被告依約須印製並發送2萬份之兌換券，由取得之旅客兌換之。然依經驗法則，取得兌換券之2萬名旅客，實無可能每個人都會去兌換，倘依原告所稱，系爭委託案驗收時須交付2萬張兌換存根，豈不苛求被告須印製並發送超過2萬份的兌換券，此與系爭投標須知之規定顯然不符，足證被告主觀上認為，依系爭契約之約定，僅須印製並發送2萬份歡迎禮即可。又系爭契約及系爭投標須知中，並無任何條文要求被告需檢附「兌換證明」，顯見被告之義務並非確保2萬份歡迎禮之兌換。本件被告已發送歡迎禮兌換券2萬5千份，且中華航空公司亦出具2萬5千位領用旅客之名單，證明被告確有發送2萬5千份歡迎禮予香港旅客，是被告既已依約發送2萬份歡迎禮完畢，並無不完全給付之情事，則原告依系爭契約第15條約定，向被告請求賠償，顯無理由。
㈢系爭採購案之原告承辦人即訴外人 林千文 於臺北地檢署99年度偵字第18364號偵查案件（下稱系爭偵查案件）中證稱：
「…我質疑的是驗收前我有告知大度山要帶4家廠商證明，但他證明書拿不出來，否則無法確認票數真的有兌換，但 黃如妙 叫我不要為難廠商，我都告知廠商要證明他也不帶，我很懷疑廠商有何自信認為這樣驗收可以過。」等語，可見林千文除告知被告應以實際兌換數為驗收及請款依據，並要求被告檢具4家歡迎禮廠商之兌換證明。而系爭採購案驗收時，被告並未提供4家歡迎禮廠商之兌換證明，而林千文為驗收人員之一，理應知悉此事，故原告本不應付款予被告，卻仍付款，顯已構成民法第180條第3款之事由，從而，原告自不得依民法第179條規定，請求被告返還所受之利益。
㈣又林千文之主管即訴外人黃如妙於系爭偵查案件中證述：「
（問：經費詳細表2萬份每份300元共6百萬，何情況下合乎契約條件？）契約中沒規定，發送要兩萬份，發送不足要扣款，我們因為認為發送就會兌換，所以是以發送為主，沒有提到兌換，這是我們設計的架構。經費詳細表是廠商報的。」等語，顯見原告內部人員對系爭契約之解釋，明顯不一，致使被告履約時無所依憑。況被告於驗收時，並未提供歡迎禮廠商之兌換證明，原告本不應付款予被告，原告卻仍付款，顯見關於損害之發生，原告與有過失，故被告得依民法第217條第1項規定，請求減輕或免除賠償金額。
㈤綜上，被告已依約履行印製並發送2萬份歡迎禮之義務，被
告之所以提出不實之歡迎禮兌換證明，乃因林千文誤解系爭契約，被告為順利完成結案，並保留將來與原告之合作空間，無奈之下所作之決定，實不可歸責於被告。再者，被告主觀上認為印製並發送2萬份歡迎禮，即已符合系爭契約之約定，不因有不實兌換證明而改變已依約履行完畢之事實。縱認系爭契約之履行，有不完全給付之情事，亦不可歸責於被告等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告於97年間辦理「台北自由行-航空觀光策略合作委託辦理案」（下稱系爭委託案）招標，被告於同年5月27日得標後，兩造於同年月29日簽訂系爭契約，約定契約總價為795萬元，履約期限自決標日起至同年12月31日止。被告依系爭契約及系爭投標須知約定，與中華航空公司（下稱中華航空）合作，針對香港來台之自由行旅客發送歡迎禮，以吸引香港民眾至臺北市旅遊，而上開歡迎禮之內容包括臺北捷運一日票、免費體驗券（即點水樓小籠包、臺北101觀景台門票、滋和堂30分鐘按摩療程、亞太溫泉生活會館泡湯之「四選一」商品兌換券）、折價券、自由行旅遊手冊等。系爭委託案於同年12月17日完成驗收後，原告已依系爭契約約定，給付尾款318萬元予被告。又系爭委託案辦理驗收前，免費體驗券之實際兌換份數為14,851份，被告之法定代理人即訴外人張億芬將其額外加印、未實際發送之免費體驗券兌換券中之5,323張，摻入已回收之免費體驗券兌換券中，而不實登載免費體驗券兌換總數為20,174份，再持向原告辦理驗收程序，上開行為業經本院100年度簡字第1337號刑事簡易判決（下稱系爭刑事案件）認定張億芬犯詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書罪，並判處有期徒刑8月，緩刑3年確定等情，為兩造均不否認，並有系爭契約、系爭投標須知、系爭委託案招標及投標相關資料、系爭委託案經費詳細表、系爭服務建議書、歡迎禮包裝設計圖、企畫書、成果報告書、驗收紀錄、歡迎禮兌換資料及交易憑證、上開刑事判決等在卷可稽（見本院卷第37至49、62、67至131、159至17
0頁；系爭刑事案卷第43至45、60至68頁；臺北地檢署99年度偵字第18364號〈下稱系爭刑事偵卷〉第26至111、284至305、319至327頁），是上開事實均堪認定。
四、原告主張被告應返還溢領之免費體驗券費用154萬4,700元及媒體行銷費扣款28萬3,195元，合計182萬7,895元之情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被告依系爭契約是否負有「兌換」2萬份免費體驗券之義務？或僅有「發送」2萬份歡迎禮之義務？㈡原告請求被告返還5,149份未實際兌換之免費體驗券費用154萬4,700元及媒體行銷費扣款28萬3,195元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告僅有「發送」2萬份歡迎禮之義務：
⒈按系爭投標須知「陸（主要委辦事項）三、五、九」分別約
定：「三、本市旅遊業整合：…㈡與本市優良商家洽談免費體驗券（商品兌換券）以及折價券。⒈廠商（指被告）需選擇具本市高度代表性或目標市場吸引力之商品或服務3至4項，並與該商品持有商家洽談免費體驗券（商品兌換券）合作。此項免費體驗券（商品兌換券）的合作商家、商品均需先經本局同意且市值不得低於400元。…⒉前述之免費體驗券（商品兌換券）總計需製作20,000份，每位使用者就其登載之服務或商品擇一兌換（如3選1或4選1）。」、「五、香港地區歡迎禮規劃與發送：…㈡廠商另需…將捷運一日票、主題文宣與免費體驗券（商品兌換券）進行包裝（每份歡迎禮需包含捷運一日票與免費體驗券（商品兌換券），於香港地區和航空公司合作發送，歸廣本市自由行旅程。㈢廠商需與航空公司密切合作，所發送之歡迎禮均需確認係由具自由行性質旅客所領用；並協調航空公司於結案時提供領用名單予本局（指原告）。」、「九、廠商需以數據顯示本案效益，包括免費體驗券（商品兌換數）與折價券使用情形及本專案之遊客滿意度調查。甲、本案以『歡迎禮發送』行銷本市觀光為全案主軸，若歡迎禮未全發送完畢，則需以未發送數量扣款。扣款依據為『未發送數量』乘『廠商於補充投標須知之經費詳細表所填之媒體行銷費』再除以『20,000』之金額。另所剩餘之歡迎禮併同相關文宣皆須歸還本局。」。是依上開約定內容，可知被告依系爭契約所負義務，係向香港自由行遊客行銷臺北市旅遊，被告需與臺北市優良商家洽談免費體驗券，並結合旅遊主題文宣、臺北捷運一日票等優惠商品或服務，設計、包裝歡迎禮，以吸引香港旅客，再透過中華航空向香港自由行旅客發送歡迎禮甚明，則原告主張依系爭契約所負義務僅為「發送」歡迎禮，並無確保歡迎禮之「兌換」完畢，尚非無據。
⒉原告固主張：依系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、九」
之約定及被告於投標時所提出之系爭建議書「肆（合作約定）」內容，顯見被告明知系爭委託案請款驗收時，應提供旅客免費體驗券兌換之存根，並以免費體驗券實際兌換數量計算系爭契約尾款金額云云。惟觀之系爭契約第12條第2款、第5條第1款約定，系爭委託案之驗收程序係依系爭投標須知「拾肆（驗收及付款）」之程序辦理，即被告於辦理系爭委託案結束後15天內，需提送成果報告10份，並經原告辦理驗收通過後，被告再據以開立統一發票或收據向原告申領尾款（即契約金額40％）（見本院卷第45、46、68、75頁）。
而成果報告書之內容應包含：㈠系爭託案所列各項工作內容、行銷效益之分析與執行成果說明。㈡以數據顯示本案效益，包括免費體驗券（商品兌換券）與折價券使用情形及本專案之遊客滿意度調查。㈢檢附活動照片。㈣建議往後類似專案應注意與改進事項。㈤歡迎禮發送名冊請航空公司確認後，以附錄方式呈現等內容（見系爭投標須知陸〈主要委辦事項〉十）。足見系爭契約及系爭投標須知均未明文約定以被告所發送免費體驗券之實際兌換數量，計算系爭契約之尾款金額。復參以系爭投標須知「陸（主要委辦事項）九」約定：本案以「歡迎禮發送」行銷本市觀光為全案主軸，若歡迎禮未全發送完畢，則需以未發送數量扣款；廠商需以數據顯示本案效益，包括免費體驗券（商品兌換數）與折價券使用情形及本專案之遊客滿意度調查等語，可證被告於系爭委託案驗收時，雖應提出免費體驗券（商品兌換數）相關資料予原告，但契約要求被告提供上開資料之目的，應係為供評估旅客滿意度及系爭委託案之效益使用；況依系爭投標須知「陸（主要委辦事項）九」內容，兩造僅約定於被告未將（2萬份）歡迎禮全數發送完畢時，應以未發送歡迎禮數量，按比例扣除媒體行銷費，亦無任何有關被告應以免費體驗券實際兌換數計價請款之約定，準此，尚難逕認兩造有達成以免費體驗券之實際兌換數量，作為計算系爭契約尾款之合意。⒊原告又主張：依系爭委託案經費詳細表，可知「歡迎禮」免
費體驗券之購買費用為每份300元，共計2萬份，總價600萬元（計算式：300元×2萬份＝600萬元）；且系爭契約之本旨係以提供兌換歡迎禮方式，吸引香港旅客至臺北市旅行，自應以免費體驗券之實際兌換數計價，始符合契約之目的，否則被告僅需將歡迎禮任意放置一處，供人自由取用，即達契約目的，顯不合理云云。然按契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋（最高法院71年度台上字第4707號判決意旨參照）。依系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、五」之約定（見本院卷第39、40頁），被告於設計、包裝歡迎禮後，須透航空公司發送歡迎禮予香港來台之自由行旅客，並協調航空公司於結案時提供歡迎禮領用名單予原告，是原告所稱被告可將歡迎禮隨意放置、供人自由取用之情，顯與契約約定不符，不足採信。且查，系爭委託案經費詳細表上雖載明：免費體驗券之購買費用為每份300元，共計2萬份，總價600萬元等情（見本院卷第62頁），然此經費詳細表係由被告於投標時所提出，僅為說明系爭委託案包含旅遊設計、歡迎禮、整合性主題文宣品、加值服務等各項費用之成本分析而已，被告亦以此表格中所列各項費用加總後之金額即
795萬元作為投標價，自難以上開經費詳細表推認兩造已達成以每份免費體驗券300元計價，或以免費體驗券之實際兌換數量作為計算系爭契約尾款之合意。再觀諸系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、三、㈡」之約定（見本院卷第39頁），兩造最初僅約定製作免費體驗券2萬份（嗣後由中華航空付費加印5千份），而衡諸經驗法則判斷，被告將免費體驗券透過中華航空發送予香港來台之自由行旅客，本不可能期待每位領取免費體驗券之旅客均實際兌換該券，即實際免費體驗券之兌換數量必然少於2萬份，是倘兩造有意以2萬份免費體驗券實際兌換完畢，作為被告請求全部尾款之條件，豈有不約定免費體驗券之製作數量超過2萬份一定比例之理？尤以依上開約定，原告係要求每份免費體驗券之市值不得低於400元，並非300元，則兩造若有意以每份體驗券計價300元，及以實際兌換數量計算系爭契約之尾款，怎有不明訂於系爭契約之理？益徵被告所辯：依系爭契約，其並無確保2萬份免費體驗券兌換完畢之義務等語，應屬可採。⒋至被告之法定代理人張億芬於系爭刑事案件中，對於檢察官
起訴之詐欺取財及行使業務上登載不實文書罪嫌，雖為認罪之表示（見系爭刑事案卷第167頁背面）；且張億芬於系爭委託案驗收時，確有以其額外加印、未實際發送之免費體驗券兌換券中之5,323張，摻入已回收之免費體驗券兌換券中之行為。然查，原告之承辦人林千文於系爭委託案驗收前，要求被告須檢附免費體驗券之兌換券，始能通過驗收之情，業據證人林千文、證人即被告之員工 項宥榛 於系爭刑事案件偵查中證述明確（見系爭刑事偵卷第205至211頁），則張億芬為通過系爭委託案之驗收程序，而為上開偽造免費體驗券兌換券之行為，此觸犯刑事犯罪之動機，亦不足以證明被告依系爭契約負有「兌換」2萬份免費體驗券之義務。
㈡原告請求被告返還上開免費體驗券費用及媒體行銷費之扣款，均無理由：
⒈查被告印製2萬份免費體驗券，並透過中華航空發送予香港
來台之自由行旅客後，因市場反應熱絡，歡迎禮之數量不足，中華航空於97年8月初，要求加印5千份以供發送，且中華航空表示，如因此造成免費體驗券之兌換數量超過2萬份，該公司願意負擔此部分兌換金額；又中華航空已於97年12月9日提出2萬5千份領取歡迎禮之香港旅客名單予原告等情，業據證人即原告之觀光發展科會展股股長 闕玉玲 於系爭刑事案件偵查中證述明確（見系爭刑事偵卷第338頁）；並有原告之簽呈、中華航空製作之領用免費體驗券旅客名冊等存卷可查（見本院卷第61、192頁）；況原告於本件言詞辯論終結時亦稱：未否認被告有發送2萬份歡迎禮予香港旅客等語（見院卷第194頁背面），足徵被告確已完成免費體驗券2萬份之發送，應屬無疑。
⒉原告雖主張：本件免費體驗券實際兌換數為14,851份，以系
爭契約約定發送之數量2萬份計算，被告浮報之數量為5,14
9份（計算式︰20,000－14,851=5,149），被告受領5,149份之免費體驗券費用1,544,700（計算式：每份免費體驗券
300元x未發送數量5,149份＝1,544,700元）為不當得利，亦屬不完全給付；且應依系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、九、甲」之約定，應按比例扣除媒體行銷費283,195元（計算式：未發送數量5,149份x媒體行銷費110,000元/20,000份＝283,195元），故被告應給付原告合計1,827,
895元（計算式︰1,544,700＋283,195＝1,827,895）云云。惟查，依系爭契約約定，被告並無「兌換」2萬份免費體驗券之義務，已如前述，被告既已完成發送免費體驗券2萬份及履行依系爭契約所負行銷義務，則被告受領系爭契約之尾款318萬元，自無不當得利或不完給付之情形，是原告請求被告給付免費體驗券費用1,544,700元及媒體行銷費之扣款283,195元，均屬無據。
五、從而，原告依民法第179條、系爭契約第15條第1項及系爭投標須知「陸（主要委辦事項）、九、甲」之約定，請求被告給付182萬7,895元及自104年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年9月30日
民事第四庭法官羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月30日
書記官林奕瑋