裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴緝字第21號刑事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴緝字第21號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告朱田中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第64號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1899號，分別判處有期徒刑9月、5月、6月、3月，及以97年度訴字第2727號判處有期徒刑9月，均經分別確定在案，嗣經本院以98年度聲字第2219號裁定應執行有期徒刑2年，入監執行後，於98年12月15日縮短刑期假釋出監，於99年2月12日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。其另於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第925號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於96年
3月21日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月21日上午6時5分為警採尿時起回溯96小時至100年9月21日凌晨5時30分為警盤查內之不詳時間，在其當時位於臺中市○區○○街○○巷○號居處內，以將海洛因置入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月21日上午6時5分為警採尿時起回溯96小時至100年9月21日凌晨5時30分為警盤查內之不詳時間，亦在其當時上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月21日凌晨
5時30分許，在臺中市○區○○路與五常街口，經警盤查後，得知為行方不明之毒品治安顧慮人口，經警得其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○於本院審理時辯稱：當時係因警察對伊半恐嚇，
伊才跟著警察回警局，伊是回警局後才簽署驗尿同意書云云。惟查：按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文；另按警察為維護社會治安，並防制下列治安顧慮人口再犯，得定期實施查訪：一、曾犯殺人、強盜、搶奪、放火、妨害性自主、恐嚇取財、擄人勒贖、竊盜、詐欺、妨害自由、組織犯罪之罪，經執行完畢或假釋出獄者。二、受毒品戒治人或曾犯製造、運輸、販賣、持有毒品或槍砲彈藥之罪，經執行完畢或假釋出獄者。前項查訪期間，以刑執行完畢或假釋出獄後三年內為限，警察職權行使法第15條第1項、第2項亦有明文。查本案被告於97年間，因犯毒品危害防制條例第10條之罪入監執行後，於98年12月15日假釋付保護管束，於99年2月12日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是依上開毒品危害防制條例規定，被告列為該條例第25條第2項所規定之應受尿液採驗人期間為99年2月12日至101年2月11日；而依上開警察職權行使法規定，得列為治安顧慮人口進行查訪之列管期間則為99年2月12日至102年2月11日。從而，本案警方於100年9月21日凌晨在臺中市○區○○路與五常街口對被告實施盤查臨檢時，被告仍係屬毒品危害防制條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員，臨檢之員警自得援引採驗尿液實施辦法第10條規定，隨時對其採驗尿液。再證人即當日到場臨檢之員警 羅建忠 於本院101年7月25日審理時證稱：其當時執行巡邏勤務，發覺被告行蹤可疑，經查詢後發覺被告是毒品治安顧慮人口且行方不明，就請被告配合回所辦理撤尋行方不明，而在採尿及製作警詢筆錄過程中，被告都同意，被告當日與其等回所裡時，連上手銬都沒有等語（見本院101年度訴字第889號卷第32頁背面至第33頁），另證人即協助採集尿液及製作筆錄之警員 黃文男 於本院同日審理時另證稱：被告在偵訊室很鎮定，沒有說什麼話但很配合，警員也沒有態度不好，其也有跟被告說是因伊為毒品治安顧慮人口且行方不明，故要對被告採尿等語（見本院101年度訴字第889號卷第31頁至第32頁），依照前開2位司法警察之證述，實難認該司法警察有何需以強制力或任何不法手段施加於被告之必要，此外亦查無上揭過程有何違法之情形，難認警方採尿過程有所違法。採尿過程既無積極證據證明警員有何違背法律之規定，應無瑕疵可指，故採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即均具有證據能力而得為本案之證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑：㈠訊據被告坦承曾於採尿前有施用第一級毒品海洛因及第二級
毒品甲基安非他命，且被告於100年9月21日上午6時5分採集之尿液，送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有勘查採證同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司100年10月6日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第22頁、第23頁、第21頁）。另佐以海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為每毫升300毫克），另嗎啡經注射入人體後，90％以上於24小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射20毫克之嗎啡硫酸鹽，其嗎啡之平均可檢出時限約為45小時（最低檢出量為每毫升300毫克）；另安非他命類經口服投與後，70％約於24小時以內自尿液中排出，90％則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命類之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4日；又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43％，安非他命則約為5％，人體若係施用安非他命，主要代謝物則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命等情，均為審判實務上已知悉之事項，從而，被告於100年9月21日上午6時5分所採集之尿液送檢驗後，既呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，參照上揭說明，堪認被告犯罪時間，亦即施用海洛因及甲基安非他命最久應不超過自採尿時起往前回溯96小時；且被告所施用之第二級，應係甲基安非他命無訛。從而，應可認定被告前揭不利於己之自白，應核與事實相符，且被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間點，應係在100年9月21日上午6時5分採尿前回溯96小時內某時至100年9月21日凌晨5時30分為警盤查期間之不詳時間。本案事證明確，被告之犯行堪予認定，又其於前次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，應予依法論科。
㈡被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年
1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。而按法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第3號法律問題研討結論參照），是認修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正後刑法第50條規定處斷。
㈢查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一
級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告因多次施用毒品案件，經法院送觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢，仍未知悔悟，再犯本案2件施用毒品犯罪，足見其未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，核情分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又被告本案施用海洛因所用之注射針筒，及其施用甲基安非他命所用之玻璃球，並無證據足資證明係屬被告所有，且未經扣案，亦乏證據足資證明尚未滅失，亦非屬違禁物，本院認均無宣告沒收之必要，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年2月5日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官林筱涵法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國102年2月5日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。