裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1129號民事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1129號上訴人 吳志剛 訴訟代理人 王玉珊 律師被上訴人桃園縣桃園市公所法定代理人 蘇家明 訴訟代理人 石麗卿 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第385號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……六、如不許其提出顯失公平者」民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。上訴人於本院主張兩造契約縱使未經合法終止仍然存在，被上訴人依約須給付新臺幣（下同）986,000元及返還保證金12萬元；被上訴人則辯稱上訴人上開主張係逾時提出。查上訴人於原審請求被上訴人給付契約終止後之損害賠償986,000元及返還保證金12萬元，自屬對其已提出之攻擊防禦方法為補充，且若不許其提出，亦屬顯失公平，揆諸上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國98年11月25日簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約），由伊辦理被上訴人附屬市立托兒所變更使用執照等事宜，總價金986,000元。伊並交付保證金12萬元予被上訴人。詎被上訴人以南門所二樓部分已為建物登記等，通知此部分減做，但伊已完成勞務，其拒不計價，於法無據。又因其未依「都市計劃公共設施用地多目標使用辦法」（下稱系爭使用辦法），取得縣政府核准同意，致申請變更使用執照等事宜，部分被要求補正。伊發現上述補正事項後，通知被上訴人，惟其拒絕配合，且經兩造召開協調會議未果，被上訴人並終止系爭契約。伊知悉上情後，旋請求被上訴人協調並謂終止契約於法不合，復催告其補正應補正事項，詎其拒絕協商。伊遂終止系爭契約，並以起訴狀繕本之送達為終止契約之通知。爰依系爭契約第5條之約定、民法第260條、第259條第2款之規定，求為命被上訴人給付1,106,000元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊於投標須知補充說明已載明各托兒所之使用分區及用途變更等變更標的基本資料，且伊機關就系爭履約標的「無」應辦事項，故完成變更系爭使用執照目的所需申辦相關事宜，均由上訴人負責。上訴人未先向縣政府申請核准使用，係可歸責於其事由。上訴人疏未辦理遭縣政府退件部分，伊為避免投標再發生此事，始於標價清單內標明。上訴人就各托兒所基本資料分析錯誤，致未將該等費用列入預算書，仍有依約履行之義務。上訴人簽約後，遲至99年6月1日始辦理第一階段文件送審，距履約期限僅餘12日，其有嚴重延誤，其又遲至99年6月21日始告知伊補正，並要求自99年6月10日起暫停履約，顯已逾原履約期限。伊於99年6月28日函催其應繼續履約並儘速改善完畢，為其所拒且協調未果，伊於99年7月26日終止系爭契約，自屬有據。上訴人未完成契約之工作及交付辦理驗收付款所需之相關核准文件，自不得請求報酬，遑論請求預期利益。系爭承攬工作之完成，毋需伊協力完成，其請求解除契約之損害、終止系爭契約及請求賠償等，均無理由。本件係可歸責於上訴人事由致終止契約，其所繳保證金12萬元，毋庸發還，縱認伊須返還，亦因上訴人遲延履約，伊得主張按契約價金每日1％計算至系爭契約終止之日止之違約金為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人1,106,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造於98年11月25日簽訂系爭契約，公文核准決定招標為98年9月間，開標及決標日為98年11月6日，上訴人已交付保證金12萬元，履約標的為辦理桃園市立托兒所光興所、大林所、慈文所二樓及南門所變更使用執照及申請補領南門所二樓建築執照、使用執照；被上訴人於99年2月8日就南門所二樓補領建築及使用執照部分，通知上訴人「無需再辦理，請依契約辦理減帳作業」；上訴人於99年6月1日向桃園縣政府申請辦理市立托兒所光興所、大林所、南門所使用執照用途變更等案，均經桃園縣政府於99年6月15日函示先依系爭使用辦法第4條規定申請核准；上訴人於99年6月間，要求被上訴人就慈文所未設置停車空間，應依法補正，並以99年6月21日函通知被上訴人提供光興、大林、南門三所托兒所之依系爭使用辦法第4條之核准函；被上訴人於99年6月28日以桃市托字第0990045257號函催上訴人繼續履約，上訴人於99年7月9日再函被上訴人表示系爭使用辦法第4條核准函之申請，並非雙方合約約定工作內容，兩造於99年7月22日召開協調會議未決；被上訴人於99年7月26日以桃市托字第0990052397號函知上訴人終止系爭契約，上訴人於99年11月18日發函催告被上訴人完成公共設施用地系爭使用辦法的申請及慈文所設置停車空間的作為，另以起訴狀通知被上訴人終止系爭契約之事實，提出系爭契約、決標公告、開標/決標紀錄、採購標單（兼切結書）、報價單、桃園市立托兒所光興所等4所變更使用執照及申請建照使照預算書—單價分析表、投標須知補充說明、往來函件等件為證（見原審卷第5-42頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷第111-112頁背面），自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人終止契約不生效力，上訴人得請求被上訴人返還保證金12萬元及賠償986,000元，合計1,106,000元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭使用辦法第4條規定之申請事項，為系爭契約之履約範圍：
⒈查系爭契約第二條第㈠項記載，廠商應給付之標的及工作事
項：詳如投標須知補充說明；同條第㈡項記載，機關辦理事項：空白（見原審卷第6頁背面）。顯示上訴人就系爭契約之履約標的，依投標須知補充說明所載；被上訴人就系爭契約之履約標的則「無」應辦事項。次依投標須知補充說明第7條第㈠項規定，本件履約標的即上訴人應給付及工作之事項為：辦理桃園市立托兒所光興所、大林所、慈文所二樓及南門所變更使用執照及申請補領南門所二樓建築執照、使用執照，為兩造所不爭執（見本院卷第111-112頁背面）。投標須知補充說明第7條第㈡項，並記載各該托兒所之使用分區(為機關用地或住宅區或學校用地)及用途變更(原為辦公室或集會所或活動中心變更為托兒所)等變更標的之基本資料（見原審卷第18頁）。足認上訴人承攬系爭契約，應依各該托兒所之現況，辦理變更使用執照目的所需之相關事項。再依系爭契約單價分析表觀之，就項目名稱「一、申請建築物變更使用執照費用」一項，記載「2.用途變更審查相關申請書表製作及文件整理」、「3.用途變更審查相關法規檢討及建築師簽證費用」、「8.變更使用執照審查之行政作業」等項（見原審卷第17頁），顯見辦理系爭使用執照用途之變更，所有相關法規之檢討、行政作業之審查、相關申請書表之製作，均係承辦建築師所應負責申請之事項。又桃園縣政府就建築物變更使用執照審查之申請，係委由臺灣省建築師公會桃園縣辦事處受理，審查範圍為：變更使用執照第一階段文件圖說審核等情，有桃園縣政府委託台灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照協審作業事項可稽（見原審卷第108頁）。上開作業事項第五項並規定：申請建築變更使用執照圖說審核應由開業建築師署名（簽證）負責；第七項規定：審核相關書表、圖說文件應依內政部訂頒之格式及本作業事項之規定；第八項規定：桃園縣辦事處辦理建築物變更使用執照審核應依圖說審核檢視表所列項目及各項目標準審查，全部項目符合規定者視為審查合格等語。足認上訴人受被上訴人委託辦理系爭變更使用執照，應依內政部訂頒之格式及上開作業事項之規定審核並檢附相關書表後提出申請。而有關桃園縣建築物申請變更使用執照第一階段所應備之文件，依台灣省建築師公會桃園縣辦事處變更使用執照第一階段協審實務及注意事項所示，應檢附協審記錄表，申辦變更使用執照時，應檢附桃園縣變更使用執照加審表，記載簽證建築師應於審查日親自簽證之全部加審事項，其中第11項載明「公共設施用地做多目標使用是否取得縣府核准文件，並加註公文」等語（見原審卷第113、114、116頁）。顯然建築師於辦理建築物變更使用執照時，有就該項目加以簽證審查之義務，上訴人身為建築師，受委辦變更系爭使用執照之全部事宜，自難諉為不知，此由桃園縣建築師公會100年6月30日函謂：上訴人於98年間辦理系爭托兒所4件建築物變更使用執照時，均有檢附「桃園縣建築物變更使用執照協審記錄表」、「桃園縣建築物變更使用執照加審表」等語（見原審卷第194頁），亦可徵之。況證人 韋多芳 建築師於原審結證稱：卷附建築物變更使用執照加審表，是桃園縣政府委託建築師公會協助審查所做的表格，審查案件時，申請的簽證建築師要負責簽認這些資料是否都有備齊；依照本件案件的投標需知補充說明內容，所提出的標的已寫明使用分區及用途變更，一般我們拿到變更使用執照的案件，會先看它的使用分區，是否可以做要變更的用途，本件案件如果是機關用地，我們就會知道必需要先做系爭使用辦法第4條的相關文件，才能做變更使用執照等語（見原審卷第204、205頁背面）。益徵本件依上開托兒所之現況用途等資料，已足供專業建築師作為辦理使用執照變更時，判斷應否先依系爭使用辦法向縣政府申請核准使用之依據。上訴人就系爭契約有關光興所、大林所、南門所一樓部分，履約內容自應包括依系爭使用辦法第4條規定取得縣政府核准同意之事項。
⒉系爭變更使用執照採購案，因上訴人就系爭托兒所之基本資
料於審查檢討相關法規時，未先申辦「公共設施用地多目標使用」核准文件，遭桃園縣政府退件而未完成。被上訴人在重新辦理採購時，於標價清單內特別標明「公共設施用地多目標使用」等項，係為避免再發生建築師疏未辦理遭到退件情形。上訴人執此為原招標案所無，足認原招標案不包括該部分之申請云云，並不足採。
⒊依系爭契約第三條、第四條第㈡項規定，「契約價金結算方
式：總包價法」、「契約價金採總價給付者，未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」等語（見原審卷第6頁背面）。顯見系爭契約之履約標的，係採總價給付，凡屬完成履約所必須者，全部列入契約價金。上訴人以本件各托兒所之委辦事項不同，其他契約有將多目標使用審查之工作項目另列計價，主張系爭使用辦法第4條規定之申請事項非系爭契約之履約範圍云云，亦不足取。
㈡系爭慈文所二樓建物變更為托兒所使用案，上訴人要求被上
訴人依桃園縣政府原證三函文補正，對於系爭契約未履行，具可歸責性：
⒈上訴人主張：慈文所部分依規定需設置停車空間，然上開事
項經上訴人於履約期間通知被上訴人補正、改善，均遭被上訴人拒絕，契約無法完成並不可歸責於上訴人云云，並提出桃園縣政府99年6月15日函文1份為憑（見原審卷第26頁）。
⒉查辦理系爭使用執照用途之變更，所有相關法規之檢討、行
政作業之審查、相關申請書表之製作，均係承辦建築師所應負責申請之事項，已如前述。依內政部建築物使用類組及變更使用辦法第3條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表二辦理」。次依附表二建築物變更使用原則表說明三之規定：「停車空間……符合下列情形之一者，免予檢討：……2.依都市計畫法令規定及建築技術規則建築設計施工編第59條之設置標準，由設置標準高者變更為設置標準低者」（見原審卷第218頁、第58頁背面）。是建築物變更使用類組，如符合上開辦法第3條附表二說明免予檢討情形者，即免予檢討停車空間，維持原設停車空間數量。本件依投標須知補充說明，可知慈文所原核用途為A1活動中心（見原審卷第73頁背面），則其停車空間設置標準依「建築技術規則建築設計施工編」第59條為第3類，變更後之用途為托兒所（F3），其停車空間設計標準依建築技術規則建築設計施工編第59條變更為第4類，是其停車空間符合上開辦法「由設置標準高者變更為設置標準低者」之規定，應可免予檢討。此由被上訴人於99年11月26日函詢桃園縣政府就慈文所停車空間問題，經桃園縣政府於99年12月1日函覆慈文所之停車空間得免予檢討，亦可證之（見原審卷第189頁）。證人韋多芳於原審亦證稱：依據建築物使用類組及變更使用辦法及建築物變更使用原則表，停車空間設置標準，由標準高者變更為標準低者，免檢討停車空間，慈文所的類組是由第三類變為第四類，所以可免予檢討等語（見原審卷第208頁）。足證慈文所部分應可免予檢討停車空間，被上訴人辯稱上訴人對此應依上開法規檢討意旨，據以向桃園縣政府申復，即可解決一節，即屬有據。惟上訴人並未為之，反要求被上訴人以繳交代金或設置停車位方式解決，致無法依限完成契約事項，自難認無可歸責之事由。
㈢系爭契約就南門所一樓之變更使用執照，並非以不能之給付為標的：
⒈上訴人主張系爭合約南門所一樓為學校用地，於招標當時仍
無法辦理變更使用執照，被上訴人係以不能之給付為標的而為招標等情，並引桃園縣政府97年7月16日府社兒字第0970229793號函為證（見原審卷第128-130頁）。
⒉查上開函所附桃園縣公立托兒所使用現況說明，固記載南門
所部分，土地使用分區不符，應修都市計畫公共設施用地多目標使用辦法等語（見原審卷第130頁背面）。惟辦理系爭使用執照用途之變更，所有相關法規之檢討、行政作業之審查、相關申請書表之製作，均係承辦建築師所應負責申請之事項，已如前述。系爭南門所位於桃園市都市計畫內學校用地，依系爭使用辦法規定經審查得設置托兒所等情，亦據被上訴人提出99年6月4日台灣省建築公會桃園縣辦事處辦理桃園縣政府協審發照會簽表一紙為憑（見原審卷第221頁），足認系爭契約之南門所，位於學校用地仍可設置市立托兒所，並無給付不能之情形。又系爭南門所變更執照事宜，於兩造終止契約後，被上訴人另行委由訴外人富昱建築師事務所承攬，業於100年11月21日取得桃園縣政府准予變更使用之核准函，有富昱建築師事務所100年11月22日富昱桃園100(托)字第100021號函、桃園縣政府100年11月18日府工使字第1000472883號函可稽（見本院卷第93、94頁），益徵系爭南門所並無上訴人所主張「給付不能」之情事。上訴人執此主張被上訴人以不能之給付為標的而為招標，並依民法第256條規定解除契約云云，並不足採。
㈣系爭契約業經被上訴人合法終止：
⒈按系爭契約書第十六條第㈠項第12款約定，廠商未依契約規
定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失（見原審卷第12頁背面）。
⒉查系爭契約第七條第㈠項約定履約期限，自簽約日(即98年
11月25日)之次日起200日曆天內(即99年6月13日前)，有系爭契約可憑（見原審卷第7頁背面）。上訴人自簽約後，遲至99年6月1日始向台灣省建築師公會桃園辦事處辦理第一階段之文件送審（見原審卷第20頁背面），距系爭契約履約期限，僅剩12日，顯見其申辦時程已有嚴重延誤。又上開第一階段申請文件，經桃園縣政府於99年6月15日函知上訴人應先依系爭使用辦法辦理補正（見原審卷第24頁），上訴人至99年6月21日始以99天字第990621號函知被上訴人，因光興、大林、南門所須先依系爭使用辦法第4規定向桃園縣政府申請核准，及慈文所應附設一輛停車位，要求自99年6月10日起暫停履約（見原審卷第29頁），顯已逾系爭契約約定之履約期限。而上訴人並未完成系爭契約之採購需求，及交付投標須知補充說明第六條第㈠項所載驗收付款所需之光興所、大林所、慈文所二樓、南門所等四所托兒所之變更用途第二階段核准文、室內裝修合格證、消防審查查核准函及會勘表、建築執照（影本）、使用執照（正本）等文件，為兩造所不爭執（見本院卷第112頁）。且系爭使用辦法第4條規定之申請事項，為上訴人之履約範圍，慈文所部分應可免予檢討停車空間，已如前述。故被上訴人於99年6月28日以桃市托字第0990045257號函予上訴人，表示：「本案需依『都市計畫公共設施用地多目標使用辦法』向縣府申請乙節，應屬契約規範服務內容，上訴人應依繼續履約並儘速改善完畢（見原審卷第30頁）。上訴人於99年7月間仍數次向被上訴人表示系爭使用辦法第4條核准函之申請，並非雙方合約約定工作內容（見原審卷第31-34頁）。是被上訴人於99年7月26日以桃市托字第0990052397號函通知上訴人，表示本案依契約第十六條第㈠項第12款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之約定，終止系爭契約（見原審卷第35頁），自屬有據。
㈤上訴人不得請求被上訴人給付契約約定金額986,000元及退還保證金12萬元：
⒈按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工
作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。本件上訴人於被上訴人通知其終止系爭契約前，尚未完成系爭契約約定之工作，且系爭承攬工作之完成，並不需要定作人即被上訴人之協力行為，已如前述，上訴人依系爭契約第5條約定請求系爭契約約定之報酬，及依民法第507條、第254條、第260條、第231條、第227條規定，請求被上訴人應給付契約約定之金額作為其損害賠償云云，自不可採。
⒉兩造於系爭契約第十一條第㈢項約定廠商所繳納之保證金及
其孳息得部分或全部不予發還之情形，其中第4款約定，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金（見原審卷第9頁背面）。查系爭契約業經被上訴人依契約第十六條第㈠項第12款約定，全部解除，已如前述，上訴人請求返還繳交之保證金12萬元，亦不足取。
㈥系爭南門所二樓部分，上訴人不得請求該部分之契約價金及保證金：
⒈系爭契約書第十五條第㈠項及第五條第項約定，機關於必
要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約；廠商履約有減少履約事項時，機關得自應給付價金中扣抵（見原審卷第7、11頁背面）。查系爭南門所二樓建物，原約定由上訴人辦理補領建築及使用執照事宜，然被上訴人經查知已有上開文件而無需辦理後，於99年2月8日函知上訴人「無需再辦理，請依契約辦理減帳作業」，為兩造所不爭執（見原審卷第28頁），則依上開約定，被上訴人自得通知上訴人變更契約，並扣抵該部分之價金。
⒉上訴人雖提出上證二所示之圖表，主張已完成南門所二樓部
分建築相關圖面，並請求就減做而上訴人已完成勞務部分，計價處理云云。惟被上訴人否認上證二圖表文件係於被上訴人通知減帳前所完成，且就上證二圖表文件觀之（見本院卷第30-35頁），僅第1張圖例標示日期為「99/01/25」，第6張圖例卻標示日期為「99/03/30」，其餘則未標示日期，且自99年2月8日被上訴人函知上訴人減帳之日起，迄100年12月19日上訴人提出上述文件之日止，將近2年期間，上訴人未曾提出任何文件供被上訴人查核，自難遽認上開圖表文件係上訴人於被上訴人通知減帳前所完成。上訴人執此請求就南門所二樓已完成勞務部分之契約價金云云，亦不足取。
⒊兩造於系爭契約第十三條第㈠項及第㈣項約定，廠商如未依
照契約約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總金額1％計算逾期違約金，並以契約價金總額20％為上限（見原審卷第10頁背面）。查兩造於98年11月25日訂定系爭契約，依約應於99年6月13日前完成履約事項，被上訴人於99年7月26日通知終止系爭契約時，上訴人仍未完成工作，已如前述，是被上訴人依約得請求違約金145,000元〔計算式：（總價986,000－減價216,000）×20％＝145,000〕。而減帳部分之保證金，按全部保證金比率計算，為31,765元〔計算式：120,000×（261,000/986,000）＝31,765〕，被上訴人以違約金145,000元，主張抵銷應退還之保證金31,765元，亦屬有據。上訴人請求退還南門所二樓部分之保證金，亦不足取。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條之約定、民法第259條第2款、第260條、第507條、第254條、第231條、第227條等規定，請求被上訴人給付上訴人1,106,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月19日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月20日
書記官王敬端