臺灣桃園地方法院106年度審金訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審金訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國106年09月08日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審金訴字第2號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告江彥槿選任辯護人歐斐文律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19136號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文江彥槿犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：江彥槿明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及全權委託投資業務，仍基於違反期貨交易法之犯意，於民國103年2、3月間，在 陳建明 位於桃園市○○區○○路0段000巷00號住處，向其遊說可代為操作期貨（俗稱代客操作或代操盤），陳建明因而允諾並約定由其配偶 韓美玲 所申設之凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨）帳號0000000號帳戶、江彥槿所申設之群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨）帳號0000000帳戶及江彥槿女友 鄭雅云 所申設之群益期貨帳號0000000號帳戶下單買賣期貨、股票，並由江彥槿為實際投資之分析判斷及執行，陳建明則負責交付投資款項及收取投資利潤，如江彥槿操作期貨投資獲利高於應分配予陳建明之利潤，超過之部分歸江彥槿所有。陳建明並於103年3月28日、同年4月9日、同年4月23日分別匯款新臺幣（下同）30萬元、170萬元及50萬元至江彥槿指定之其女友鄭雅云所有華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶，並提供內含投資款總計60萬元之韓美玲上開凱基期貨帳戶，而均由江彥槿代為全權操作，江彥槿即自
103年4月14日起至104年4月14日止，以其及鄭雅云所申設之群益期貨帳戶及前揭韓美玲帳戶，代陳建明全權操作買賣期貨商品。案經陳建明訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告江彥槿分別於檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人即告訴人陳建明於偵查中之證述。
㈢投資利潤計畫表、合作金庫商業銀行匯款申請書、台新國際
商業銀行國內匯款申請書、本票、凱基期貨第0000000號帳戶之交易明細、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、群益期貨交易明細、群益期貨帳號第0000000號、第0000000號帳戶查詢資料、金融監督管理委員會證券期貨局105年7月18日證期（投）字第1050025573號函、凱基期貨股份有限公司106年3月24日（106）凱期字第084號函及後附000000-0號帳戶交易明細。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正
公布，並自同年月11日生效施行，惟修正後之規定僅係將原規定移至第5項，屬文字條項之異動，而非刑法第2條之法律變更，自無庸為新舊法之比較，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。
㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者
針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可資參照。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事經營證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告自103年4月14日起至104年4月14日止，未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，雖分別係以數行為行之，然應包括評價認僅構成「集合犯」之實質上一罪。
㈣爰審酌被告為謀取私利，未經主管機關許可而擅自從事經營
期貨經理事業，規避主管機關之管理，所為業已影響國家對於金融交易秩序之管理，所為非是，惟念被告終能坦承犯行，非無悔意，兼衡被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，衡酌其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。」刑法第74條第2項第4款、第4項分別定有明文。是本院審酌被告犯罪情節及使其能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向國庫支付10萬元，以兼顧公允並勵自新。而該命令自本判決確定時起，即得為民事強制執行之執行名義；且被告如拒不履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，一併指明。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27
日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
㈡查本案被告未經許可擅自經營期貨經理事業而取得之犯罪所
得為20萬元，業經被告於偵查中及本院審理時供陳明確（見
105年度他字第19136號卷第42頁、本院卷第300頁），是其因本案犯罪而取得之未扣案犯罪所得為20萬元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對其諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，期貨交易法第112條第
5項第5款，刑法第2條第2項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中華民國106年9月8日
刑事審查庭法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅雁中華民國106年9月11日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。