臺灣桃園地方法院107年度訴字第709號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第709號刑事判決

裁判日期：民國108年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第709號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王銘遠選任辯護人黃國展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8816號），本院判決如下：
主文王銘遠販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案編號17至34含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之咖啡包拾捌包（含與毒品難以完全析離之包裝袋拾捌個，驗餘總淨重約壹壹伍點陸捌公克）均沒收銷燬。扣案編號1至16含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之咖啡包拾陸包（含與毒品難以完全析離之包裝袋拾陸個，驗餘總淨重約貳壹肆點壹柒公克）、編號35至57含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包貳拾參包（含與毒品難以完全析離之包裝袋貳拾參個，驗餘總淨重約壹陸參點柒柒公克）均沒收。
事實
一、王銘遠明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone)、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）分別為毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品，非經許可，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，於民國
107年3月15日晚間9時許，在桃園市○○區○○路某網咖內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，購買含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone)成分之咖啡包18包（即扣案編號17至34之咖啡包）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinon
e、Ethylone）成分之咖啡包16包（即扣案編號1至16之咖啡包）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分之咖啡包23包（即扣案編號35至57之咖啡包）後，伺機以高於前揭販入之價格出售予不特定人，惟尚未賣出之前，即於107年3月23日凌晨0時30分許，經警在桃園市○○區○○路○○巷○○號前查獲，並扣得分別含有上開毒品成分之咖啡包共57包，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、供述證據部分：本院以下所引用被告王銘遠以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷二第13頁正面、第40至41頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、非供述證據部分：㈠關於被告及其辯護人主張扣案咖啡包57包係員警違法搜索而取得之證據，應無證據能力云云，並不可採：
1.按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第122條第1項、第13
1條之1分別定有明文。此等規定係因搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障受搜索人之居住自由與隱私權，故如經受搜索人同意後所為之搜索，縱無搜索票，因與上開令狀主義之立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物，是在員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，則經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性即應依同意搜索之規定而認定，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力；至所謂自願同意搜索，只要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，而同意之時機，亦只須在搜索開始之前表明為已足，合先敘明。
2.查證人即本案查獲員警 吳貴堯 於本院審理時證述：當日深夜其及其他員警一同巡邏行經桃園市○○區○○路時，見被告將車輛自汽車旅館開出，因該汽車旅館附近常常於深夜查獲毒品犯罪，且被告係龜速行駛在路旁，故其等即對被告加以盤查，盤查時被告相當緊張，其等詢問被告有無攜帶違禁物品，被告就從身上拿出愷他命，其等再詢問被告車上有無違禁物品、可否讓其等搜一下，被告同意，並告知副駕駛座那邊還有其他違禁物，後來其等就在車內查獲其他毒品等節明確（見本院卷二第33至34頁），並有被告親自簽署、載明被告同意警方搜索其身體及自用小客車之自願受搜索同意書在卷可稽（見偵卷第9頁），復有載明被告於107年3月23日凌晨0時20分同意搜索，且具受搜索人即被告簽名之桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見偵卷第10至14頁）；又上開文件均經被告於警詢時確認其係在自由意識下，確認內容正確後，方親自簽名捺印（見偵卷第7頁正面）。是證人吳貴堯上開證述內容，顯有所憑，應堪採信，足認被告係先向警方交出隨身攜帶之愷他命，嗣警方經被告同意，再對被告之使用物件即上開車輛進行搜索而搜得上開咖啡包57包，核與刑事訴訟法第122條第
1項、第131條之1規定相符。
3.況被告於警詢時即供稱：當時其1人駕駛車輛行駛在桃園市○○區○○路上，因身上攜帶毒品，所以看到巡邏員警就低頭迴避，但員警仍請其出示證件，後來徵得其同意，檢視其身上有無攜帶違禁物品時，其即將身上愷他命交出，又告知警方其車輛副駕駛座下方有咖啡包57包，並坦承該等物品皆為其所有，其就被員警帶回製作筆錄等語（見偵卷第4頁背面至5頁正面）；其於本院聲羈訊問程序時亦供稱：「（法官問：你被查到的時候，警察怎麼會懷疑你有毒品，而去搜到你的毒品？）我不知道，當時我開車經過約克汽車旅館旁邊，我也不知道警察為何攔我，我跟警察說我要開車回家，警察就問我身上有沒有違禁品，我就從外套口袋裡面拿給警察，還有副駕駛座的咖啡包。」、「（法官問：口袋裡面拿什麼給警察？）愷他命，我也把駕駛座的毒咖啡包拿給警察」等語（見本院聲羈卷第12頁正、背面），益徵本案員警搜索被告之上開車輛確經被告出於自由意志之同意。
4.被告雖於本院準備程序時更易前詞，辯稱：其遭查獲當時剛從汽車旅館出來，員警就開車擋在其車子前面，其遂熄火下車，員警問其有無違禁品，其回答沒有，員警就開始摸其口袋，要其掏出口袋內的東西，其因為員警靠近而緊張就把口袋內的愷他命掏出，警察又問其可否看一下車，其忘記其當時說什麼，員警就直接開其車門，從車內副駕駛座位置搜出咖啡包57包，其並未主動告知車上有咖啡包云云。惟被告此部分之供述除與經其親自簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件未合外，更與其前揭於警詢、本院聲羈訊問程序中之供詞不符；佐以販賣毒品刑責非輕，此為眾所皆知之事實，倘員警確實未經被告同意，逕行非法搜索取得其販賣毒品之證物，被告對此自應及時加以主張，實無積極配合簽署自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件之必要，更無歷經警詢、偵查、羈押訊問等程序，對於員警非法搜索之情均隻字未提之理（見偵卷第4至7頁、第36頁、本院聲羈卷第12頁正、背面），是被告上開辯詞，實難認可採。
5.被告之辯護人另以：被告當時並無道路違規或犯罪嫌疑，員警逕行發動臨檢盤查不符合法定程序，且被告並未同意員警搜索，是扣案之咖啡包57包屬違法搜索云云，為被告置辯。
然依前揭說明，警方係經被告之同意始進行搜索，且盤查是否符合法定程序，並不影響後續經被告自願同意搜索後，對被告身體及自用小客車搜索之合法性，是辯護人為被告所辯，亦無可採。
6.綜上，本案係在被告出於自由意志之同意後，當場執行搜索，並在被告駕駛之車輛副駕駛座位置扣得上開咖啡包57包無訛，核該等搜索、扣押程序，於法並無不符，自可採為證據使用，具有證據能力。
㈡至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關聯
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王銘遠於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第4至5頁、第36頁、本院卷二第12頁背面、第42頁正面），復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片附卷可查（見偵卷第10至14頁、第22至27頁），亦有扣案之咖啡包57包可佐；且扣案之咖啡包57包經檢驗後，確認其中18包（即扣案編號17至34，驗前總淨重約116.40公克，因鑑驗取用0.72公克，驗餘總淨重約115.68公克）含有第二級毒品3,
4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone)成分，驗前總純質淨重約3.49公克；其中16包（即扣案編號1至16，驗前總淨重約215.12公克，因鑑驗取用0.95公克，驗餘總淨重約21
4.17公克）含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）成分，驗前總純質淨重約2.15公克；其中23包（即扣案編號35至57，驗前總淨重約164.75公克，因鑑驗取用0.98公克，驗餘總淨重約163.77公克）含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，驗前總純質淨重約4.94公克等節，亦有內政部警政署刑事警察局107年5月
1日刑鑑字第1070028651號鑑定書存卷可稽（見偵卷第54頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告於警詢及羈押訊問程序中，均供稱：其聽說販賣毒品咖啡包很好獲利，所以才向「阿龍」一次購買大量咖啡包，想販售賺錢等語（見偵卷第6頁、本院聲羈卷第9至10頁），顯見被告向綽號「阿龍」之人購入扣案分別含有第二級毒品、第三級毒品成分之咖啡包時，自始即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明，揆諸前揭最高法院決議意旨，其於販入扣案毒品時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及賣出即遭查獲，亦僅係其販賣毒品犯行未能既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨論以意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，容有未洽，然因起訴之基本社會事實要屬同一，且本院於準備程序、審理時已告知被告相關罪名（見本院卷二第12頁正面、第32頁背面），俾便其行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡減輕其刑之事由：
1.依刑法第25條第2項之減刑：查被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品之行為，惟未及賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.依毒品危害防制條例第17條第2項之減刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.本案無刑法第62條減刑規定之適用：按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。經查：本件查獲之經過固係被告先向警方交出隨身攜帶之愷他命，嗣警方經被告同意搜索並告知車內另有咖啡包，乃對被告之使用物件即上開車輛進行搜索而搜得上開咖啡包57包等節，業經認定如前。
惟被告於本院審理時自承：其原先將愷他命拿在手中，並把手插在口袋裡，後來因為員警靠其很近，其一緊張，想把愷他命移置到褲子後面的口袋，就將愷他命從原先之口袋拿出，但卻被員警發現等語（見本院卷二第35頁正面），是被告客觀上雖有將愷他命交付予員警之舉動，惟其主觀上原係欲隱匿毒品，而在變換毒品藏放位置過程中遭員警發現，始將毒品交付予員警，則被告交付上 開愷 他命予員警時顯無自承犯罪，而受裁判之意。又員警於發現被告持有 上開愷 他命後，對於被告涉犯毒品相關罪嫌，即足以產生合理懷疑，被告在此之後始同意搜索，同時告知車內另有毒品咖啡包，並承認咖啡包皆為其所有且欲販賣予他人，即僅屬配合調查之自白，尚難認其在具偵查犯罪職權之公務員發覺前即自承前開犯行，與自首之要件並非相符，自無法依刑法第62條自首規定減輕其刑。
4.本案無刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本案依毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，而經遞減後，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案被告所欲販賣牟利之毒品咖啡包多達57包，足以助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害非輕，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，亦難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人具狀請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
㈢爰審酌被告正值青壯之年，不思以正當途徑獲取財物，明知
毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級、第三級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡其於警詢時自 陳高中 畢業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁正面），及其患有蠶豆症、中重度聽障之身體狀況、因家庭經濟困難而販毒之犯罪動機（見本院卷聲羈卷第11頁背面、第12頁背面），暨其為本案犯行之目的、手段、所欲販賣之毒品數量等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈣沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段亦分別定有明文。
2.查扣案編號17至34之18包咖啡包（驗餘總淨重約115.68公克）含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分，屬本案被告販賣毒品未遂行為所持之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之包裝袋18個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
3.另扣案編號1至16之16包咖啡包（驗餘總淨重約214.17公克）含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分、扣案編號35至57之23包咖啡包（驗餘總淨重約163.77公克）含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，依上開說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項前段規定宣告沒收；盛裝上開毒品之包裝袋共39個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官游璧庄法官傅思綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘柏翰中華民國108年4月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。