臺灣高雄地方法院93年度訴字第738號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第738號民事判決

裁判日期：民國94年12月02日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第738號原告和陽營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 盧世欽 律師複代理人 王建強 律師被告名永興業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭憲彰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告給付新台幣（下同）328萬5,773元，嗣於本院準備程序中，就違約金損失部分減縮請求為309萬8,873元，合計請求則減縮為325萬7,593元（見本院卷第168、172、179頁），核為減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告主張：伊與被告於民國92年10月27日訂立工程合約（下稱系爭工程合約），將伊向訴外人大成工程股份有限公司（下稱大成公司）承攬高雄捷運CR7區段標LER40-47及R22-23基礎墩帽立體工程中之鋼筋加工及綁紮工程（下稱系爭工程）分包由被告承攬施作。詎被告竟於93年1月25日前，以伊未遵期給付工程款為由停工，致大成公司終止與伊間之承攬契約，惟伊均按期給付工程款，被告停工並無理由，伊因此遭大成公司終止合約，受有309萬8,873元工程利潤之損害；又被告於施作系爭工程時，就LER41、LER42、LER40P07D、LER40P01D等4單元，分別因墩柱鋼筋綁紮過高、鋼筋保護層未加控制調整、超綁鋼筋、墩柱鋼筋無保護層貼模等瑕疵，致影響混凝土澆置、增加組模時間、混凝土澆置後產生嚴重蜂窩現象，必須增加壓送車資、工資、無收縮水泥費用，合計15萬8,700元，此瑕疵修補費，自應由被告負賠償責任。為此，依民法第502條第2項、第503條、第231條第1項、第493條第1、2項規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付325萬7,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告遲至93年1月21日始以現金給付第3期工程款139萬3,216元中之30萬元，餘則以發票日為同年3月15日、31日之支票2紙給付，惟屆期均未兌現，伊自得主張同時履行抗辯權停止施工；又大成公司與原告終止合約前，伊並無停工情事，其等間為何終止合約，有無造成原告損失，均與伊無涉；又伊施作鋼筋綁紮後，均經現場品管人員檢視無誤，伊施工品質並無瑕疵，無庸負瑕疵損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於92年10月27日簽立系爭工程合約，原告業已依約給付被告第1、2期工程款，而92年11月26日至同年12月25日之第3期工程款總金額139萬3,216元，原告業以現金支付被告30萬元，餘開立2紙面額共109萬1,216元支票交付被告，惟均未獲兌現。
㈡、被告於93年1月27日以揚律字第040127號律師函達原告，請求原告給付第3期工程款，並表示保留停工權。
㈢、原告與大成公司於93年1月29日協議終止上開基礎墩帽立體工程契約。
五、兩造爭執之事項：
㈠、被告何時停工？原告與大成公司合意終止契約，是否因被告停工所導致？原告有無因此受損？
㈡、被告施作之鋼筋綁紮工程是否有瑕疵？
六、本院得心證之理由：
㈠、被告何時停工？原告與大成公司合意終止契約，是否因被告停工所導致？原告有無因此受損？原告主張被告於93年1月25日前即停止系爭工程之施作，致業主大成公司終止與其間之工程合約，並援引被告於93年1月27日所發律師函及以證人即原告員工 鄭金和 於本院之證詞為憑；被告則予否認，並抗辯其係於93年1月27日委請律師發函未獲回應後，始行停工。經查，上開律師函內容係被告催告原告於函到3日內付清尚欠之第3期工程款209萬9,546元，並表示如逾期未付將依法訴追並保留停工之權，此有該函附卷可按（見本院卷第23-24頁），是揆諸其文義，至多可說明被告表明如函到3日內仍未獲給付上開工程款，擬於將來採取停工之方式以資回應，而並無從佐證發函當時被告已有停工之舉措。又證人鄭金和於本院並未能就被告何時停工乙節，有所證述（見本院卷第88-89頁），則原告上開主張，已難信憑。反之，經本院函詢大成公司有關原告是否因被告怠工因素而停止系爭工程施作？該時點為何？經該公司函覆敘明：「查和陽公司因其自身財務狀況而無力續行施作，致向本公司陳情後，已於93年1月29日協議終止合約在案。終止合約前和陽公司雖屢有怠工、進度延宕…等情事，但並未發生停工」等字句，嗣該公司復於同年94年7月25日函文中重申：「和陽公司後因其自身財務狀況惡化而無力續行施作」等詞，有該公司94年1月21日（94）大成 高捷 CR7字第00000000、同年7月25日（94）大成高捷CR7第00000000號函在卷可參（見本院卷第124、154頁），足見原告係因自身財務狀況惡化，始於93年1月29日與大成公司協議終止合約，且以該時點前原告並無停工情事，自無從推論其下包商之被告有停工之情狀。基上，原告所舉證據不能證明被告於93年1月25日前有擅自停工情事，而原告係因自身財務因素方與大成公司合意終止契約，大成公司並非以原告給付遲延或不能而行使法定終止權，該合約之終止要與被告是否停工無涉，即令原告因該合約終止而未能獲取預期工程之利潤，亦與被告之作為無關，自不得向被告請求利益損失之賠償。
㈡、被告施作之鋼筋綁紮工程是否有瑕疵？
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
２、原告主張被告施作系爭工程因有瑕疵，致須增加成本，並提出現場照片為證（見本院卷第25-33頁），惟為被告所否認。經查，證人鄭金和於本院固證稱：「被告公司的工程遲延，所以無法達成大成公司的要求，被告公司沒有將鋼筋綁好，後面的工程無法繼續施作」等語（見本院卷88頁），惟並未具體證述有關被告對系爭工程之施作究何部分有何等之瑕疵，已難為對原告有利之認定；另依原告提出之照片所示，該等照片所拍攝之白板上僅載明「施作時間、施作項目、施作位值、檢驗（取樣、會同）人員」等項目，並無被告施作工程存有瑕疵保留之記載，本院亦無從僅憑該等照片遽認被告就系爭工程之LER41、LER42、LER40P07D、LER40P01D等單元施工時，有何原告所指之墩柱鋼筋綁紮過高、鋼筋保護層未加控制調整、超綁鋼筋、墩柱鋼筋無保護層貼模等瑕疵之情事；況且，原告於本院復陳稱並無其他證據足資證明其就上開所謂之瑕疵，致影響混凝土澆置、增加組模時間、混凝土澆置後產生嚴重蜂窩現象，而額外支出壓送車資、工資、無收縮水泥費用所憑之車次、日數、工人數目、發票收據等憑證（見本院卷第169頁），則原告片面羅列其就LER41、LER42、LER40P07D、LER40P01D等4單元分別增加2萬3,800元、2萬4,800元、2萬4,900元及8萬5,200元，合計15萬8,700元之瑕疵修補費用，當屬無據。
據上，依前開規定及判例意旨，應認原告就此部分之主張尚有未足，無從信憑。
七、綜上所述，本件原告與大成公司係合意終止契約，非因被告停工導致大成公司以給付遲延或不能而行使法定終止權，被告自無須就原告因契約終止所生之利潤損失負賠償責任；又原告無法舉證證明被告就系爭工程之施作存有瑕疵。從而，原告本於給付遲延及承攬瑕疵擔保之法律關係，請求被告給付325萬7,593元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年12月2日
民事第一庭審判長法官甯馨
法官劉傑民法官曾鴻文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年12月5日
書記官王敏東