裁判字號：臺灣高等法院107年上字第68號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院民事判決107年度上字第68號上訴人 吳秀美 訴訟代理人 邱雅郡 律師被上訴人 余月桂 訴訟代理人 蔡宜臻 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣新北地方法院106年度原訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落新北市○○區○○段○○○號應有部分一萬分之二十四之土地，及同段一九一二建號即門牌新北市○○區○○路○○巷○號十八樓之三房屋（權利範圍全部），於民國一○四年八月十八日登記，收件字號為新北市樹林地政事務所樹資字第098350號，設定債權本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應塗銷第二項所示之最高限額抵押權設定登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為新北市○○區○○路○○巷○號18樓之3房屋及坐落基地所有權應有部分（以下合稱為系爭房地）之所有權人。訴外人 劉秋香 未經伊同意，擅自於民國104年8月18日以伊為抵押債務人，將系爭房地為被上訴人設定最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊未向被上訴人借款200萬元（下稱系爭款項），系爭抵押權所擔保之債權並不存在。爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：上訴人透過劉秋香向伊借得系爭款項，並設定系爭抵押權為該借款之擔保，系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人不得訴請塗銷等語，資為抗辯。
三、上訴人所有之系爭房地，於104年8月18日辦理系爭抵押權設定登記，被上訴人、上訴人分別為權利人、債務人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第56至57頁），堪信為真。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷該抵押權登記等情，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由其負舉證責任。是以，抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，而為抵押權人否認者，應由該抵押權人就擔保債權存在之事實，負舉證責任。
（二）依被上訴人於原法院105年度訴字第2578號返還借款等事件（下稱另案）所陳：伊借錢給劉秋香。伊本來不同意，後來劉秋香說上訴人同意提供系爭房地設定抵押權，伊才同意借款。伊透過伊夫 陳盛謙 認識劉秋香，陳盛謙說有系爭抵押權為借款擔保，債權才有保障。劉秋香先後向伊借款400萬元，分別用二間房子抵押，另一間是永安街的房子。劉秋香向伊借款時，除設定抵押權外，尚有開立票據，惟已陸續跳票，仍欠300多萬元未清償；伊沒有見過上訴人，也不清楚上訴人是誰；伊不懂抵押權設定登記程序，但確實是劉秋香來向伊借款（見另案卷第57、72至73、79頁）；證人陳盛謙結稱：劉秋香欲借款200萬元，伊表示需有不動產供擔保才可借款，故於系爭抵押權設定登記後，伊始交付200萬元之借款。該借款是由被上訴人提供的，劉秋香應返還予被上訴人（見原審原訴卷第16至17頁）；證人劉秋香證述：伊公司需要錢，伊詢問上訴人欲賺取利息否，上訴人同意以系爭房地設定系爭抵押權，供伊向被上訴人借款之擔保。伊與上訴人談妥後，才向被上訴人借款，上訴人並不知悉貸款人為何人（見原審原訴卷第
35、38頁）；被上訴人自陳：系爭借款之交付，係採利息預扣方式，伊於104年8月19日、同年9月4日分別匯款145萬5000元、47萬1100元至劉秋香指定之帳戶（見本院卷第124頁）各等語，參互以觀，顯見系爭款項之借貸關係係成立於被上訴人與劉秋香之間，而與上訴人無涉，至為明確。此外，被上訴人並未舉出其他事證，證明兩造間於系爭抵押權存續期間，有該抵押權所擔保之債權存在，堪認上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為可採信。
（三）上訴人於另案固以劉秋香允諾支付高額利息予伊，誘使伊同意提供系爭房地為擔保，嗣劉秋香逕自與被上訴人洽談系爭借款及系爭抵押權設定登記等事宜，然未清償利息及借款為由，訴請劉秋香返還200萬元等情（見另案卷第9至13頁），惟與本件主張之原因事實並無相悖，難認有違禁反言原則。劉秋香縱令允諾給付利息予上訴人，然屬其與上訴人間就系爭抵押權設定登記之對價關係，亦不影響兩造間無系爭款項之借款債權存在之事實。
（四）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。上訴人為系爭房地所有權人，被上訴人未能證明於系爭抵押權存續期間，有該抵押權所擔保之債權存在，已如上（二）所述。而系爭抵押權登記之存在，顯有妨害系爭房地所有權之完整性及價值，則上訴人訴請被上訴人予以塗銷，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條規定，判決如主文。
中華民國107年4月25日
民事第十六庭
審判長法官鍾任賜
法官林政佑法官邱育佩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月25日
書記官林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。