裁判字號：臺灣新北地方法院91年易字第2503號刑事判決
裁判日期：民國92年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決九十一年度易字第二五０三號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第九二一號、第二一０六號）及臺灣士林地方法院檢察署檢察官移偵字第二五七二號），本院判決如左：
主文甲○連續施用第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品安非他命共計肆包（其中貳包淨重壹點玖陸公克，另貳包淨重壹點壹壹公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑壹年確定。同年復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院各判處有期徒刑壹年貳月、陸年貳月，定應執行刑有期徒刑柒年貳月，其中有期徒刑壹年貳月部分先行確定。甲○上開壹年及壹年貳月有期徒刑部分先後經付執行，並合併計算刑期，於八十六年十一月二十日縮刑假釋出獄，原定八十七年七月二十二日假釋期間屆滿，惟因上述應執行刑柒年貳月有期徒刑部分（含陸年貳月有期徒刑部分）嗣亦告確定，甲○又於八十七年三月十日入監執行，而該柒年貳月有期徒刑，因計入（扣除）先前壹年貳月有期徒刑已執行部分，甲○於八十九年十月十六日縮刑假釋出監（另尚有一偽造文書罪有期徒刑陸月部分亦合併計算），嗣於九十一年間，因案其後一假釋經撤銷，目前尚有殘刑叁年捌月又貳拾捌日待執行。
二、甲○復於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經臺灣宜蘭地方法院於八十七年十一月十七日以八十七年度毒聲字第三九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，而經同署檢察官於八十八年一月八日為不起訴處分確定（八十七年度偵字第三九六七號）。嗣甲○又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經臺灣士林地方法院於九十年七月二十六日以九十年度毒聲字第九七二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，而經同署檢察官於九十一年二月四日為不起訴處分確定（九十一年度毒偵緝字第九號）。
三、甲○猶不知悛悔，明知安非他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品（下簡稱：安非他命），不得施用、持有，竟基於施用安非他命之概括犯意，自九十一年二月十七日起，至同年月二十三日止，連續在臺北市○○區○○街○○○號四樓之一之住處等地，以將安非他命置於錫箔紙或燈泡吸食器內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，連續二次施用安非他命。
四、嗣於九十一年二月十七日二十時四十五分許，在臺北市○○區○○路四段之「松山火車站」前，甲○因持有安非他命結晶體二包（淨重一點九六公克），為警查獲，並經警扣得該二包安非他命。同年月二十三日十七時許，在臺北縣新莊市○○路○號前，又經警於案外人 楊聖凱 駕駛之失竊贓車車號00－0000號小客車內，查獲甲○與案外人楊聖凱涉嫌毒品危害防制條例之犯罪，並扣得甲○持有之安非他命結晶體二包（淨重一點一一公克）。
五、案經臺北縣政府警察局三重分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局松山分局報由臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○對於右揭施用安非他命之犯行，均坦承不諱，而被告於九十一年二月十七日二十一時四十分許及九十一年二月二十三日二十二時十三分許之警詢中，先後經警採取之尿液，經送經行政院衛生署認可之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該等公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，鑑驗結果，均呈安非他命陽性反應之事實，亦有卷附之上開公司濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷足憑，而先後二次經警於被告持有中查扣之結晶體共計四包，其中二包淨重一點九六公克，另二包淨重一點一一公克，經檢驗結果，皆屬安非他命之事實，亦有臺北市政府警察局保安大隊毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局九十一年十二月十六日調科壹字第０九一００八０一四七０號檢驗通知書各一份在卷可憑，均足以擔保被告自白之真實性。本件事證明確，被告施用安非他命犯行，均洵堪認定。
二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告前揭施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告本案先後二次施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。公訴人起訴事實雖就被告九十一年二月十七日以後之施用安非他命犯行，僅論及被告於九十一年二月二十三日二十三時三十分許往前回溯九十六小時內某時點之一次施用安非他命犯行，惟本判決事實欄三所載之被告另一次施用安非他命犯行，與原起訴之被告該次施用安非他命行為，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。茲審酌被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，先後經送勒戒處所觀察、勒戒二次，經勒戒結果，均因無繼續施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分確定，猶不知悛悔，再為本案犯行，且被告前有違反麻醉藥品管理條例案件前科，其中非法施用安非他命犯行，曾經本院先後判處有期徒刑壹年、壹年貳月確定，其本件犯行又係於事實欄一所示之第二次假釋保護管束期間內所為，及其目前正接受強制戒治之治療處分等情，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院檢察署全國施用品毒品案件紀錄表、本院九十一年度毒聲字第一四六０號裁定各一份在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案之安非他命四包，其中二包淨重一點九六公克，另二包淨重一點一一公克
，屬第二級毒品，皆依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知
沒收（最高法院八十七年度臺上字第一六七八號判決意旨參照）。查警察於九十一年二月十七日二十時四十五分許在松山火車站前查獲被告時，另扣得之被告持有毒品海洛因一包（淨重零點零八公克），與被告本件所為之施用安非他命犯罪，尚無關連性，揆諸前揭說明，尚不得本件判決宣告沒收，應由檢察官另行處理，附此敘明。
四、被告是否構成累犯部分：㈠按刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部
之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。而二個以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分（最高法院九十一年度臺非字第十二號判決意旨參照）。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。
若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院九十年度臺非字第三四０號判決意旨參照）。
㈡查被告前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑
壹年確定；同年復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院各判處有期徒刑壹年貳月、陸年貳月，定應執行刑有期徒刑柒年貳月，其中有期徒刑壹年貳月部分先行確定；其上開壹年及壹年貳月有期徒刑部分先後經付執行，並合併計算刑期，於八十六年十一月二十日假釋出獄，原定八十七年七月二十二日假釋期間屆滿，惟其上開應執行刑有期徒刑柒年貳月部分（含陸年貳月有期徒刑部分）嗣亦告確定，被告又於八十七年三月十日入監執行，而該柒年貳月有期徒刑部分，復因計入（扣除）先前壹年貳月有期徒刑已執行部分，被告於八十九年十月十六日縮刑假釋出監（另尚有一偽造文書罪有期徒刑陸月部分亦合併計算），嗣於九十一年間，因案其後一假釋經撤銷，目前尚有殘刑叁年捌月又貳拾捌日待執行等事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可足考。由於被告於前述第一次假釋期間內復入監執行，依刑法第七十九條第二項規定，其入監執行之期間不計入該次假釋之假釋期間內，而上述壹年貳月有期徒刑已執行部分，又計入應執行刑柒年貳月有期徒刑部分（即扣除），遂有八十九年十月十六日之第二次假釋出監，而該第二次假釋嗣遭撤銷，揆諸前揭說明，因應執行刑柒年貳月，有期徒刑部分尚未執行完畢，上述壹年貳月有期徒刑亦應尚未執行完畢（僅係扣除），而先前與之合併計算刑期之有期徒刑壹年部分，又因合併計算致期間無從區分，亦應屬未執行完畢。臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表記載被告上開壹年貳月有期徒刑已執畢云云，尚有錯誤。公訴人認被告上開壹年有期徒刑已於八十七年七月二十二日執行完畢，亦有誤會。被告尚不成立累犯。
五、復查被告於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經臺灣宜蘭地方法院於八十七年十一月十七日以八十七年度毒聲字第三九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，而經同署檢察官於八十八年一月八日為不起訴處分確定（八十七年度偵字第三九六七號）；嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，並經臺灣士林地方法院於九十年七月二十六日以九十年度毒聲字第九七二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品傾向，而經同署檢察官於九十一年二月四日為不起訴處分確定（九十一年度毒偵緝字第九號）等事實，有卷附之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第九號不起訴處分書各一份附卷足考。被告受有前開二次確定之不起訴處分後，於五年內三犯同條例第十條之罪，且業經檢察官依毒品危害防制條例規定，向本院提出聲請，經本院於九十一年五月七日，以九十一年度毒聲字第一四六０號裁定，令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，有本院九十一年度毒字第一四六０號裁定在卷足稽，依同條例第二十條第三項之規定，本案無同條第二項得受不起訴處分等規定之適用，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告基於施用安非他命之概括犯意，於九十年八月二十四日十六時許之前九十六小時內之不詳時間，在不詳處所施用安非他命一次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。經查：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件（施用安非他命），經臺灣士林地方法院
於九十年七月二十六日以九十年度毒聲字第九七二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於九十一年一月十五日送觀察、勒戒，經勒戒結果，因無繼續施用毒品之傾向，而經同署檢察官於九十一年二月四日為不起訴處分確定（九十一年度毒偵緝字第九號），被告於九十一年二月四日當日釋放等事實，有卷附之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第九號不起訴處分書、法務部在監在押資料表各一份附卷足參。本件公訴人所指之被告九十年八月二十四日十六時許之前九十六小時內之施用安非他命行為，顯係在其上開觀察、勒戒執行之前，被告該次觀察、勒戒結果，既被判定無繼續施用毒品傾向，即難認被告此部分施用行為與本件判決事實欄三所示之被告於該次觀察、勒戒之後之施用安非他命犯行，係基於同一初發之概括犯意，後者應係被告於觀察、勒戒執行完畢後另行起意，而與被告於九十年八月二十四日十六時許之前九十六小時內之施用安非他命行為，無連續犯之裁判上一罪關係。
㈡被告於九十年八月二十四日十六時許之前九十六小時內之施用安非他命行為，
既與本件判決事實欄三所示之被告施用安非他命犯行無連續犯關係，前者又係在被告受第二次觀察、勒戒處分及不起訴處分前所為者，核與毒品危害防制條例第二十條第三項規定所稱之「三犯」要件及「經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向」要件不合，公訴人遽對被告該部分行為提起公訴，應屬起訴程序違背規定，本應依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定諭知不受理之判決，惟因公訴意旨認被告此部分行為與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官王復生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官黃美雲中華民國九十二年三月十一日附錄本案法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。