最高行政法院104年度裁字第860號裁定

裁判字號：最高行政法院104年裁字第860號裁定

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
104年度裁字第860號上訴人 張鎮路 即通大行訴訟代理人 李耿誠 律師
黃懷萱 律師 連冠璋 律師被上訴人財政部南區國稅局代表人 洪吉山 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年1月28日高雄高等行政法院103年度訴字第418號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人經營之通大行於民國86年間銷售「仿T65K2型軍訓用教學步槍」予上嶺企業有限公司（下稱上嶺公司），其中銷售額計新台幣（下同）10,544,920元，未依規定開立統一發票，亦未申報銷售額繳納營業稅，臺南市稅務局（原名為臺南市稅捐稽徵處，原承辦營業稅相關業務，自92年1月1日起由被上訴人承接）爰依行為時加值型及非加值型營業稅法第51條第3款規定，除核定補徵營業稅527,246元外，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰計2,636,200元（計至百元止，下同）。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院92年度訴字第656號判決：「訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。上訴人其餘之訴駁回。」上訴人就補徵營業稅部分提起上訴，經本院以95年度判字第1058號判決駁回其上訴；罰鍰部分，則經被上訴人重核復查決定，改按所漏稅額處以3倍之罰鍰計1,581,700元。上訴人於96年1月26日主張銷售額計算有誤，申請依稅捐稽徵法第28條規定，退還溢繳營業稅額，經被上訴人更正銷售額為9,992,608元；上訴人復於96年7月18日書具和解申請書，同意若改處2倍漏稅罰，即撤回其因申請重新查核更正系爭營業稅及罰鍰事件提起之行政訴訟，案經被上訴人改按所漏稅額處2倍之罰鍰計999,200元，上訴人乃撤回罰鍰部分，營業稅部分則經原審法院96年度訴字第462號判決駁回在案。嗣上訴人以前開原審法院92年度訴字第656號判決及本院95年度判字第1058號判決，有行政訴訟法第273條第1項第2款（此部分經裁定移送本院審理後，以97年度裁字第5344號裁定駁回再審之訴）、第12款、第13款及第14款之再審事由，提起再審之訴，復經原審法院96年度再字第3號判決駁回其再審之訴，上訴人提起上訴，經本院以97年度裁字第5416號裁定駁回其上訴。上訴人猶表不服，於98年12月7日以有新事證足以證明其86年度營業稅原核定處分有計算錯誤之情事，向被上訴人申請本於職權予以更正，並依稅捐稽徵法第28條規定辦理；復於99年3月29日復執臺北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，主張該判決認定上訴人並無漏稅情事，係屬新事證為由，向被上訴人申請依行政程序法第7條、第9條、第46條、第111條、第113條、第117條、第128條、第129條及稅捐稽徵法第28條規定，本於職權更正86年度補徵營業稅及罰鍰，案經被上訴人以99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函否准其申請。上訴人仍不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，已經原審法院於100年3月29日以99年度訴字第596號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，復經本院於100年10月27日以100年度判字第1854號判決駁回其上訴確定在案。
上訴人復於101年10月23日（被上訴人收文日）具文主張，並未銷售教學用槍250枝予上嶺公司（即上嶺公司替大勝企業社代購250枝教學步槍部分），依稅捐稽徵法第28條第2項之規定，申請退還營業稅及罰鍰，經被上訴人以101年11月19日南區國稅臺南三字第1018004847號函復，否准其申請。
上訴人不服循序提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨略以︰㈠上訴人係依新修正稅捐稽徵法第28條第2項規定，主張可歸責於稽徵機關之錯誤，請求被上訴人退還稅款，核與前述案件為不同之訴訟標的之法律關係。㈡原審法院92年度訴字第656號判決關於事實之認定異於臺北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，原判決卻認上開二判決事實認定相同，顯然適用法規不當。㈢被上訴人首次作成補徵營業稅及罰鍰處分前，並未實質賦予上訴人陳述意見之機會，有程序瑕疵，原判決就此未予說明，顯為判決不備理由及適用法規不當云云。核其上訴理由雖指原判決違背法令，然其理由，仍無非就原審基於前案爭點效所為取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年5月21日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官江幸垠法官沈應南法官闕銘富法官楊得君以上正本證明與原本無異中華民國104年5月21日
書記官吳玫瑩