裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國99年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第626號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳學驊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度重訴字第55號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17133、179
21、18319號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈伍顆均沒收。
事實
一、乙○○：㈠於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第880號判決判處有期徒刑3月確定，於95年7月6日易科罰金執行完畢；㈡於98年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第179號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定（現經送監執行）。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，詎甲○○竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意（甲○○此部分犯行經原審判處罪刑確定），於96年11月某日（起訴書僅敘明於96年底某日），在臺北市士林區之金雞廣場外面某處，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向在該處擺攤之真實姓名年籍不詳之成年男子購買仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，起訴書疏未敘明尚含有彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆（起訴書誤繕該顆不具殺傷力之改造子彈具有殺傷力），並將之藏放於其位於臺北縣板橋市○○路○○○號1樓之住處而持有之。嗣於97年間約6月初某日，乙○○向 劉琳崗 詢問是有購買具有殺傷力之改造手槍及子彈之管道，劉琳崗遂基於幫助乙○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意（劉琳崗此部分犯行業經原審判處罪刑確定），居中介紹乙○○向甲○○購買其所有之上開改造手槍及子彈，甲○○因急需款項修車，遂另行起意，基於販賣具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意（甲○○此部分犯行經原審判處罪刑確定），同意將上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆，以25,000元之代價販賣予乙○○，劉琳崗隨即將之告知乙○○，乙○○隨即將25,000元交予劉琳崗，委由劉琳崗將之交予甲○○，甲○○於收得乙○○委由劉琳崗轉交之25,000元後，即於97年6月11日某時許，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○弄○○號5樓之劉琳崗住處樓下，將上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆，委由劉琳崗轉交予乙○○，劉琳崗隨即於同日某時許，在其上開住處樓下，依甲○○之指示，將之轉交予乙○○，乙○○即基於持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈之犯意，收受上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9顆及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆，並將之藏放於臺北縣樹林市○○路○○號6樓A室之居所而持有之；乙○○再於97年6月15日18時許，在臺北縣新莊市○○街附近之「百視達」出租店前，將上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及其中具有殺傷力之改造子彈2顆交由 涂國棟 寄藏，涂國棟即將之寄藏於其所使用之車號0000-00號自用小客車內（涂國棟所涉寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，業經原審法院另案以97年度訴字第4253號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣30,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3,000元折算壹日有罪確定）。嗣於98年6月19日19時45分許，在臺北縣樹林市鎮○街○○號之「好樂迪KTV」第204號包廂為警查獲乙○○及其不知情之女友劉佩樺，乙○○即帶同警員至其上開居所，起出其未交予涂國棟而仍由其持有之具有殺傷力之改造子彈7顆（其中3顆已於送驗時試射擊發，餘4顆扣案）、不具殺傷力之改造子彈及彈殼各1顆；再於97年6月22日16時25分許，在臺北縣土城市○○路○段○號前，為警攔檢盤查涂國棟所駕駛而搭載乙○○之前揭自用小客車，當場扣得乙○○前開交由涂國棟寄藏之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之改造子彈2顆（其中1顆已於送驗時試射擊發，餘1顆扣案），嗣乙○○於同年月23日之警詢、偵訊中自白供出其於97年6月間，曾透過劉琳崗購買上開具殺傷力之槍、彈，而警方並依其自白循線破獲甲○○、劉琳崗（甲○○、劉琳崗亦經原審 認定渠 等確有販賣及幫助持有上開槍彈予被告乙○○之犯行），因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包含同案被告）於審判外之陳述，雖不符
同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決其餘所示之被告以外之人（含同案被告）於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就渠等審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院審判期日中則均不爭執上開證據資料之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡卷附之內政部警政署刑事警察局98年6月19日刑鑑字第09800
84664號、97年8月15日刑鑑字第0970101470號槍彈鑑定書各1件（見98年度偵字第17133號偵查卷〈下稱偵卷一〉第129至131頁、98年度偵字第17921號偵查卷〈下稱偵卷二〉第26至30頁），性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍彈之鑑定機關之情，為本院依職權所知之事實，是本案承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗書，自有證據能力。
㈢其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證
據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力，併予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○及同案被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時、同案被告劉琳崗於偵查及原審審理時坦承不諱（甲○○部分見偵卷㈠第216至217頁、偵卷㈡第70至71頁、原審卷第70頁反面，乙○○部分見偵卷㈠第134至136、146至147、184至185頁、原審卷第75頁，劉琳崗部分見偵卷㈠第184至185、191、216頁、98年度偵字第18319號偵查卷第7至8頁、原審卷第70頁），且經證人涂國棟於偵查中證述明確（見偵卷㈠第163至164頁），復有查獲照片20幀在卷可佐（見偵卷㈠第56至57、125至128頁，97年度偵字第18874號偵卷影卷第41至44頁），並有扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈9顆（其中4顆已於送驗時試射擊發，餘5顆扣案）及不具有殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆可資佐證。而上開扣案之手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗認：「一、送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
二、送鑑子彈貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」、「一、送鑑子彈8顆，鑑定情形如下：㈠7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0㎜金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。二、送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼」等情，有該局97年8月15日刑鑑字第0970101470號、98年6月19日刑鑑字第0980084664號槍彈鑑定書各1件附卷可稽（見偵卷㈡第26至30頁、偵卷㈠第129至131頁），足認被告乙○○所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為係犯同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告乙○○以一持有行為，同時未經許可持有上開改造手槍、子彈，分別觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○有上開事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院98年台上字第1226號、95年台上字第5130號判決意旨參照）。而該條項之立法意旨乃在採行嚴懲重罰之餘，給予被告改過自新之機會，並達到鼓勵自動報繳、提供線索，協助破案，裨益肅清槍械，遏止非法之目的。查本案被告乙○○於98年6月18日遭警查獲本件持有具殺傷力改造槍彈後，嗣於同年月23日之警詢、偵訊筆錄中即已自 白其 於97年6月間，曾透過劉琳崗購買本案所查扣上開具殺傷力之槍、彈（見偵卷㈠第
97、98頁、第119、120頁），而警方並依其自白循線破獲同案被告甲○○、劉琳崗，同案被告甲○○、劉琳崗亦經原審認定渠等確有販賣及幫助持有上開槍彈予被告乙○○之事實，並判處甲○○分別未經許可，持有及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；劉琳崗幫助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑確定，則被告乙○○之自白既經法院詳細調查後認定與事實相符，而得以對上開改造手槍之來源即同案被告甲○○、劉琳崗論處刑責，並抑制可能發生槍枝犯濫所引發之社會風險之可能，則揆諸上開判決意旨及立法意旨，被告乙○○符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，依法應減輕其刑，並先加後減之。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之規定，已如前述，原審援引最高法院93年度臺上字第4223號判決認被告未供出槍枝之「去向」，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定要件不符，而未予減輕其刑，然原審所引上開判決之具體個案，係認定該案件所查扣之槍、彈迄查獲時為止，均為該案被告所支配掌控，始終未曾移轉持有，並無槍、彈流向其他第三者去向之問題，故認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件不符，該案件之情節，與本件被告乙○○已供述槍枝、子彈之來源並得以破獲同案被告甲○○、劉琳崗之犯行有間，尚不得比附援引，原審據以認定被告乙○○不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，自有違誤。被告乙○○上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○未經許可持有改造手槍、改造子彈，對社會治安危害甚大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈5顆，認均具殺傷力，皆係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至經鑑定試射認具有殺傷力之改造子彈4顆，業經擊發而失其效能，均已失其違禁物之性質；另扣案之不具殺傷力之改造子彈、彈殼各1顆，既不具殺傷力，自非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年5月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國99年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。