臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第877號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第877號刑事判決

裁判日期：民國90年05月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第八七七號
上訴人甲○○即被告指定辯護人義務辯護人 林瑩蓉 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三О二三號中華民國九十年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一八八號、第六五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案安非他命貳包（驗後毛重參點參公克）沒收銷燬之，空夾鍊袋肆拾伍只及0000000000號易利信牌七六八型行動電話壹支均沒收；販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
前述撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，偽造之「和信ＯＮＬＩＮＥ超值二００服務申請表」上偽造之署押「乙○○」壹枚沒收，應執行有期徒刑捌年拾月，偽造之「和信ＯＮＬＩＮＥ超值二００服務申請表」上偽造之署押「乙○○」壹枚及空夾鍊袋肆拾伍只及0000000000號易利信牌七六八型行動電話壹支均沒收，安非他命貳包（驗後毛重參點參公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處徒刑八月確定，於八十六年十二月十六日執行完畢，猶不知悔改；復於八十八年六月十五日，持乙○○之身分證影本，以幫友人代辦電話為由，委請不知情而專門代辦行動電話之 高美華 ，偽簽乙○○之署押填寫申請表，冒用乙○○之名義向和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）申請0000000000號行動電話使用，足生損害於乙○○及和信公司。又另行起意，基於營利之概括犯意，自八十八年八月底某日起至同年十月底某日止，以其所使用之0000000000號行動電話為連絡工具，在其高雄市○○區○○街之住處附近、高雄市○○區○○路皇家廣場對面麥當勞及高雄市○○區○○○路○○號美國學校警衛室等處，以每次新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，連續販賣可供施用一至二次不詳數量之第二級毒品安非他命予 林信宏 （另由檢察官偵辦中）十次，計九千元。嗣於八十八年十二月二十九日下午，林信宏因施用毒品案件在高雄市○○區○○街○○號五樓其住處為警查獲，經供出毒品來源並配合警方於同日下午二時二十分許，在美國學校警衛室內查獲甲○○，並扣得安非他命二包（驗後毛重三‧二三公克）、沾有毒品安非他命之吸食器一組、販毒所用之空夾鏈袋四十五個及供聯絡販毒所用之0000000000號易利信牌七六八型行動電話一支等物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何偽造文書及販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：0000000000號電話是高美華給我使用的，我沒有拿乙○○的資料委託高美華代辦電話，亦未販賣第二級毒品安非他命給林信宏云云。然查：
（一）右揭被告甲○○如何持乙○○之身分證影本，委託不知情之高美華，偽簽乙○○署押向和信公司申請行動電話使用之事實，業據證人高美華於原審到庭結證稱：「（問：你是否幫甲○○申請行動電話？）有，我幫他辦一支賺一百元」、「（問：0000000000號行動電話申請表是你填寫的？（提示））是，還有他朋友也委託我申請，是甲○○委託我填寫的」、「（問：乙○○的身分證是甲○○交給你的？）是，我就是依此填寫申請表的」、「（問：申請表上之乙○○帳單地址是何人告訴你的？）甲○○，是為了寄帳單方便」等語（見原審卷第三十四至三十五頁）、於偵查中亦結證：「我有幫甲○○代辦這支電話，證件都是甲○○拿給我的」、「當時他說這支電話是他朋友要申請的」、「我們是依照他交給我的資料去填寫」、「辦好後我再直接交給甲○○的」等語甚詳（見偵查卷第六十八頁），甚為詳盡，並有門號申請表影本一份附卷可稽；參酌上述行動電話申請表上帳單地址係記載「高雄市○○區○○街十三之一號」，而被告於偵查中亦自承該地址為其實際居住之地點，衡情該行動電話若非被告所申請使用，帳單地址豈有記載被告實際居住地址之可能；況被告為警查獲時仍持用上開行動電話門號，此有搜索扣押證明筆錄在卷，並經被告於警訊中供認不諱（見八十八年十二月二十九日警訊筆錄），被告自該門號申辦之日起至為警查獲時止，前後已達半年之久，衡情該門號若非被告所申辦，豈有繼續持用達半年之理？足證上開行動電話係被告持乙○○之身分證影本等證件，利用不知情而專門代辦電話之高美華，偽簽乙○○署押而填寫申請表所冒名申請使用無訛。
（二）又被告甲○○如何販賣第二級毒品安非他命予林信宏施用之事實，業經證人林信宏於警訊時證稱：「我是於今年八月份時開始向甲○○購買毒品」「我跟甲○○購買安非他命在苓雅區美國學校警衛室有六次，他家門前有三次○○○區○○路皇家廣場對面麥當勞有一次，一共向他購買九千元的安非他命。」（見八十八年十二月二十九日警訊筆錄），於原審亦結證稱：「（問：你是否曾向甲○○買安非他命？）是」、「（問：你從何時開始向甲○○買安非他命？）八十八年八、九月份開始，已買很多次，次數已忘記，每次最少買五百元，最多一千元。八十八年十二月二十九日我配合警方辦案，我先打電話給 許忠義 要買三千元」、「（問：你與許忠義在何處交貨？）美國學校警衛室或他家外面，我都打他的手機0000000000與他聯絡」（問：五百元可買多少安非他命？）一點點，可吸一、二次，但我不知道重量」、「（問：你是否在美國學校警衛室向甲○○買安非他命六次、他家前三次、麥當勞一次，共計九千元，實在否？）實在」等語明確（見原審卷第三十二至三十三頁），且被告於原審先辯稱：「（問：八十八年十二月二十九日林信宏是否打電話給你？）有，他說要向我買什麼東西，我告訴他在電話中不要亂講，我沒那種東西有事見面再說，之後他就帶警察來抓我」云云，然又稱：「（問：林信宏知道你持有安非他命嗎？）他知道我有吸食安非他命的習慣，也知道我身上有安非他命，我沒賣給他過，他曾開口向我買過，但我不曾賣過他」等語（均見九十年四月二十七日審判筆錄），是林信宏原既知被告有施用安非他命之惡習，亦知悉被告持有，並曾開口向被告要求購買安非他命，則於當日林信宏以電話告知欲買安非他命時，被告顯無可能回答其沒有「那種東西」（意即安非他命），是該部份之辯詞純係卸責之詞，且若無毒品交易情事，被告豈有回答「有事見面在說」等語之理；況被告為警查獲當日，經警於其上衣口袋及美國學校警衛室桌子下面夾縫扣得安非他命二包及空夾鍊袋四十五個等情，業據警員 張振康 到庭結證明確，並有上開安非他命及夾鍊袋扣案可佐（見扣押物品清單），扣案晶體經送驗結果確為安非他命成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽。被告雖辯稱空夾鍊袋係其準備分裝後再帶至上班地點施用云云，然被告及上開物品查獲地點即美國學校警衛室本即為被告工作地點，若如被告所辯係用以分裝毒品攜至工作場所施用，查獲現場應僅有少量夾鍊袋始符情理，斷無於工作地點扣得多達四十五個空袋之理，是其此部分所辯亦係卸責之詞，不足採信。又近年來毒品安非他命之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若被告無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再販賣毒品之理，顯見被告係基於營利之意圖而販賣毒品安非他命。
（三）綜上所述，被告甲○○前述所辯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、按行動電話門號申請書，係用以表示申請人同意依照約定條件申請行動電話門號並付費使用之意，性質上顯屬文書之一種，核被告甲○○持乙○○之身分證影本，委託不知情之高美華，偽簽乙○○署押於門號申請書向和信公司申請行動電話使用之所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其偽造署押係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，被告利用不知情之高美華偽造申請書並持以行使，為間接正犯；次按安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，被告甲○○遭查獲之該次，係由林信宏配合警方佯為買客而約出逮獲，林信宏實際上無購買之真意，惟被告甲○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，而林信宏虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，然警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成該次買賣毒品之行為，故被告甲○○於八十八年十二月二十九日之該次販毒行為，應屬未遂（參最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨），是核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，故不另論罪，其先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接、手法相同、犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以既遂一罪；其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處徒刑八月確定，於八十六年十二月十六日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，就有期徒刑、罰金部分，依法加重其刑。
三、原審對前述行使偽造私文書部分，因而適用刑法第二百十六條、第二百十條、第四十七條、第二百十九條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、事後仍飾詞諉過，未見悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，「和信ＯＮＬＩＮＥ超值二００服務申請表」上之「乙○○」署押係屬偽造，依刑法第二百十九條之規定宣告沒收；其認事用法均無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
四、至原審對前述販賣第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○為警遭查獲之該次，係由林信宏配合警方佯為買客而約出逮獲，林信宏
實際上無購買之真意，惟被告甲○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販賣毒品之行為，而林信宏虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，然警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成該次買賣毒品之行為，故被告甲○○於八十八年十二月二十九日之該次販毒行為，應屬未遂，已如前述，原審對此部分未論以販賣毒品未遂罪，尚有未合。（二）販賣毒品所得財物或供犯罪所用之物，毒品危害防制條例第十九條第一項對沒收有特別規定，本件被查獲扣案之空夾鏈袋四十五個及0000000000號易利信牌七六八型行動電話一支，為被告所有供犯罪所用之物，原審未依上述規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；又被告計販賣第二級毒品安非他命予林信宏十次，得款計九千元，此據林信宏於警訊時證述明確，已如前述，原審對所得財物未宣告沒收，均有未當。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判。審酌被告甲○○貪圖己利，竟販賣毒品予他人，造成毒品危害之擴散，嚴重戕害他人之身心健康，並參酌其素行、販賣毒品之數量，時間等一切情狀，量處有期徒刑八年十月；扣案安非他命二包（驗後毛重三‧二三公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬，另空夾鏈袋四十五個及0000000000號易利信牌七六八型行動電話一支，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供認及證人林信宏證述在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又被告前述販賣毒品所得之九元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至沾有毒品安非他命之吸食器一組雖為違禁物，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙可參，然係被告供己施用毒品所用，與本案尚無直接關連，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
五、前述撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應依法定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五、九款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年十月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
附錄本判決之論罪法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。