臺灣高等法院高雄分院108年度上更一字第8號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院108年上更一字第8號刑事判決

裁判日期：民國108年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上更一字第8號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王孝城選任辯護人陳煜昇律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第60號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第17434、11899、12766、13227、15307號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王孝城部分撤銷。
王孝城幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、王孝城有施用毒品習慣，知悉購買毒品之門路，因綽號「英哥」之成年男子現金不足只有新台幣(下同)3500元，向其表示欲合資購買第一級毒品海洛因吸食，王孝城即同意出資1500元，並基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國
105年5月1以其持用之門號0000000000號手機，撥打 王明坤 持用之門號0000000000號手機聯繫洽商後（王明坤已亡故），由王明坤同意以5000千元販賣出售第一級毒品海洛因0.93公克（即四分之一錢），惟因當時「英哥」有事，早上未去拿毒品，王孝城去上班，到當日下午「英哥」自行籌款5千元，並前往王明坤住處拿取毒品，王孝城以此介紹購買方式，幫助「英哥」施用第一級毒品海洛因。
二、迨王孝城下午下班回來，於當日下午21時25分與王明坤聯繫要買2個四分之一錢毒品海洛因（即一個是早上與「英哥」合買的，一個是王孝城自己要施用的，王孝城當時不知當日下午「英哥」已自行向王明坤拿取毒品並交付5000元），嗣王孝城知悉「英哥」下午已拿走所購毒品後，王孝城自己要買的四分之一錢毒品海洛因，價格究要算5000元或5500元，二人發生爭執，惟最後王孝城讓步，仍以5500元成交（即原審106年訴字第34號判決附表編號⑳之交易）。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告等於審理時，均明示同意有證據能力，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭幫助購買海洛因毒品施用之事實，業據被告王孝城於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第111頁背面），核與證人即同案另被告 蔡世豐 於原審證稱：「（問:有無印象在此之前綽號「英哥」之人有跟你接觸？）答：也是我拿給他的」「（問：也是在這一天嗎？）答：是」「（問：「英哥」是晚上或白天跟你見面？）答：白天」等語（見原審卷三第87頁背面），足見被告確有幫助「英哥」購買施用毒品海洛因，事證明確，其犯行已堪認定，
二、核被告王孝城所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告王孝城幫助「英哥」施用毒品海洛因，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告王孝城前於102年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年審易字第731號判處有期徒刑4月，於102年8月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯，因所犯同是施用毒品案件，顯見其刑罰反應力薄弱，仍應依累犯規定加重其刑。
三、公訴意旨認被告王孝城向「英哥」收取5500元從中賺500元，認被告王孝城涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟訊之被告王孝城否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：是原與英哥合資5000元向王明坤購買海洛因，惟因當時「英哥」有事，早上未去拿毒品，我去上班，到當日下午「英哥」自行籌款5千元，並前往王明坤住處拿取毒品，晚上我毒癮發作，要向王明坤買2個四分之一錢的毒品，我不知「英哥」下午已拿走我們合資所購毒品後，我自己要買的四分之一錢毒品海洛因，價格要算5000元或5500元，我與王明坤發生爭執，最後我交付5千5百元，電話中講讓我賺500元，是要王明坤少拿500元，非我販賣海洛因予英哥從中賺500元，最後我還是交付5500元予王明坤，我未販賣或幫助販賣海洛因等語。經查：
1、依證人即共同被告蔡世豐於本院上訴審審理時證稱：海洛因8分之1錢賣3,500元，王明坤賣王孝城3,000元，4分之1錢賣5,500元，王明坤會賣王孝城5,000元，因為比較熟，所以少算一些錢。「英哥」會自己打電話給王明坤，不會透過王孝城，王明坤4分之1錢都賣「英哥」5,
500元等語（見本院上訴卷卷三第88頁及背面、第89頁背面、第91頁），復參照被告王孝城與王明坤之通訊監察譯文，可知被告王孝城與王明坤於105年4月30日以傳送簡訊之方式吵架，緣由應係王明坤因自身缺錢，遂於被告王孝城欲購買毒品時，先向被告王孝城確認是否有足夠價金，故被告王孝城即以簡訊要求王明坤往後毋須再以較便宜之價格販售毒品給他，將來被告王孝城若未備齊價金亦不會再向王明坤購買毒品，王明坤復以簡訊表示儘管被告王孝城每次給付之價金不足，王明坤仍提供毒品給被告王孝城，王明坤因已處於缺錢狀態，故要求被告王孝城為之著想等節（見警八卷第131-134頁），核與共同被告蔡世豐上開證述相符，堪認於105年5月1日前，王明坤即會以較便宜之價格販賣海洛因與被告王孝城，且不一定每次均如實收取足額價金，先予敘明。
2、復審以被告王孝城於本院上訴審稱：「英哥」錢不夠的時候會找我合資，因為合資由我說會比較便宜，當天早上「英哥」打來說他只有3,500元，我說我有1,500元，不然我打給王明坤叫他這次少賺500元，原本都已經約好了，但「英哥」臨時有事沒去，到晚上下班時我打給王明坤要跟他拿毒品，打電話說要拿「兩個4分之1」，一個是我的，一個是「英哥」的。21時25分這通譯文，所謂「賺50
0」不是我要賺500，是我跟他說這次少賺500，但是王明坤說話矛盾，最後也沒有減價，還是5,500元成交，前幾天我就跟他冷戰了，所以我也不想跟他說了，我還是拿5,500元給他等語（見本院上訴卷卷一第148頁、卷三第86頁），並參照被告王孝城持用門號0000000000號手機與王明坤持用門號0000000000號手機於105年5月1日21時
6分許以下之通訊監察譯文以觀（見本院上訴審卷卷二第84頁），被告王孝城先向接聽電話之共同被告蔡世豐稱要
4分之1錢之海洛因，旋又再撥打電話給王明坤，表示將海洛因「做成2個」，另睽之同日21時16分許、25分許，被告王孝城持用門號0000000000號手機與王明坤持用門號0000000000號手機之通訊監察譯文，王明坤於通話中詢問被告王孝城為何將「英哥」帶至樓下，被告王孝城回覆其跟「英哥」是約在全聯，「英哥」是巧遇共同被告蔡世豐，王明坤並表示因被告王孝城跟「英哥」這樣拿「2個4分之1」，讓王明坤賺不到500元，王明坤必須收5,500元才稍微有得賺，被告王孝城隨即於通話中與之議價，表示應該要扣除早上的500元等節（見警八卷第134頁、本院上訴審卷卷三第85頁背面至第86頁），核與被告王孝城上揭陳述與「英哥」合資欲向王明坤購買之情節相符，則被告王孝城於通話時與王明坤爭執該次價金應當為5,500元或是5,000元之原因，究係因其已於當日上午與王明坤議妥價金，抑或係因其前均是以5,000元向王明坤購買4分之1錢海洛因，均尚屬可能，亦即被告王孝城並非係基於要賺500元利潤而以5500元轉賣給英哥四分之一錢的第一級毒品海洛英或係基於幫助王明坤販賣第一級毒品海洛因之意思而為該次交易，而係欲以合資方式幫「英哥」購買毒品甚明。
3、證人即共同被告蔡世豐陳稱：王明坤表示因被告王孝城跟「英哥」這樣拿「2個4分之1」，讓王明坤賺不到500元王明坤必須收5,500元才稍微有得賺，被告王孝城隨即於通話中與之議價，表示應該要扣除早上的500元等語（見警八卷第134頁、原審卷卷三第85頁背面至第86頁），足見王孝城自己要購買的毒品四分之一錢，究竟要算5000元或5500元，被告王孝城與販毒者王明坤有爭執，惟最後王孝城仍以5500元購買成交（見原審106年訴字第34號判決附表編號⑳之交易）。
4、被告王孝城自始至終都是講與「英哥」合資購買，只是與賣方王明坤之交易價格究是5000元或是5500元，雙方有爭執，是被告王孝城辯稱：我講讓我賺500元，是要王明坤少拿500元，非我販賣海洛因予英哥從中賺500元，最後我還是交付5500元予王明坤，我未販賣或幫助販賣海洛因等語，應堪採信，此外復查無其他確切證據證明被告王孝城有販賣或幫助販賣第一級毒品海洛因情事，其販賣或幫助販賣第一級毒品海洛因即屬不能證明，惟其坦承以合資方式幫助「英哥」施用第一級毒品海洛因，因起訴之基本社會事實（即交付毒品海洛因予「英哥」）相同，自應予變更起訴法條論處，附此敘明。
四、被告有幫助「英哥」購買施用第一級毒品海洛英等情，以詳如前述，原審不察，遽諭知此部分為無罪判決，尚有未恰，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決關於此部分自應予撤銷改判。審酌被告王孝城有施用毒品前科，此次又幫助他人施用毒品，戕害他人身心健康，犯後有坦承犯行，兼衡其智識程度為國中畢業，目前從事粗工，日薪1千元，未婚、無子女及幫助施用第一級毒品達0.93公克(四分之一錢)之危害程度等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第2項，判決如主文。
本案經一審檢察官鄭益雄提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月8日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。