裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國108年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第220號
108年度上訴字第221號108年度上訴字第222號108年度上訴字第223號上訴人即被告 蔡銀珠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴緝字第51號至54號，中華民國107年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第267號）及追加起訴（同署107年度毒偵字第1629號、107年度毒偵緝字第30號、107年度毒偵字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡銀珠明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於民國105年12月15日21時許，在其位於屏東縣○○市○○路○○○號之住處內，以不詳之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書記載分別施用，業經檢察官當庭更正）。嗣於同年月16日20時45分許，駕車行經高雄市○○區○○路與水源路口處時，因行跡可疑而為警盤查，當場扣得甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.189公克，檢驗後淨重0.178公克），並經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月18日0時
許，在屏東縣萬丹鄉廣安村某友人住處內，以將海洛因摻水後置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日23時45分許，搭乘因詐欺案件遭通緝之友人李文偉所騎乘機車行經屏東縣○○鎮○○路與長安路口時為警攔查，向員警自首有施用第一、二級毒品後，並經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
㈢基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於106年9月19日8時許，在其位於屏東縣來義鄉某友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書記載分別施用，業經檢察官當庭更正）。嗣於同年月20日，蔡銀珠因另案經警方約談時，向員警自首有施用第二級甲基安非他命後，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年1月27日12時
至13時之間某時，在其當時位於屏東縣○○市○○路○○巷○號之居所內（公訴意旨誤載為屏東縣屏東市○○○區道路旁之車內，應予更正），以將海洛因摻水後置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣蔡銀珠因另案遭通緝，於同日21時許，在其上開居所前為警逮捕，當場扣得注射針筒1支，復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長 令轉 及屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，檢察官、被告於原審言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一、㈠所示部分，業據上訴人即被告（下稱被告
）於原審審理中坦承不諱（見原審訴緝字第51號卷第33頁、第37頁），復有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押物品目錄表、高雄市政府保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案初步檢驗報告單、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院106年2月17日高市凱醫驗字第45646號濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室106年5月4日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號）各1份、初步檢驗照片2張及現場照片共2張附卷可參（見高市警卷第13至17頁、第19至22頁，毒偵字第122號卷第21頁、第24頁），並有扣案之甲基安非他命1包可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡上開事實欄一、㈡所示部分，業據被告於原審審理中坦承不
諱（見原審訴緝字第53號卷第37頁、第41頁），復有屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室10
6年9月29日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號）、勘察採證同意書、自願受採尿同意書各1份存卷可參（見潮警偵字第10632374200號卷第9頁、第12至14頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢上開事實欄一、㈢所示部分，業據被告於原審審理中坦承不
諱（見原審訴緝字第52號卷第31頁、第37頁），復有屏東縣政府警察局局本部保安隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室106年10月13日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/A0000000號）各1份及蒐證照片共2張附卷可參（見屏警刑偵一字第10637033000號卷第10至11頁、第13頁、第15頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈣上開事實欄一、㈣所示部分，業據被告於原審審理中坦承不
諱（見原審訴緝字第54號卷第31頁、第35頁），復有屏東縣政府警察局警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液（注射針筒）初步檢驗結果報告表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、勘察採證同意書、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年3月9日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）各1份及蒐證照片共2張附卷可參（見潮警偵字第10730295700號卷第14頁、第18至19頁、第21頁、第22頁、第24頁、第26頁，毒偵字第267號卷第27頁），並有扣案之注射針筒1支可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。至公訴意旨雖認被告係於屏東縣屏東市○○○區道路旁之車內違犯上開施用第一級毒品犯行，然觀諸被告於警詢、偵訊中之供述，均供稱其係於當時位於屏東縣○○市○○路○○巷○號之居所內施用第一級毒品海洛因等語，是公訴意旨此部分顯屬誤載，應予更正，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第531號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以87年度毒聲字第701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因於保護管束期間內另行施用毒品，復經原審以88年度毒聲字第885號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月4日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第95號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審以95年度訴緝字第13號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審訴緝字第53號卷第52至69頁），是被告已於5年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間均已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
三、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就事實欄一、㈠、㈢部分各同時施用第一、二級毒品所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其就事實欄一、㈡部分分別施用第一、二級毒品所為，分別係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其就事實欄一、㈣部分施用第一級毒品所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告各次施用前後持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一、㈠、㈢部分所示同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開5罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102年度
簡字第728號判決處有期徒刑5月確定，又因②違反藥事法案件，經原審以102年度訴字第684號判決處有期徒刑6月確定，再因③竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第4030號判決處有期徒刑4月確定；另因④竊盜案件，經原審以103年度簡字第472號判決處有期徒刑3月確定，上開4罪接續執行後，於104年7月20日徒刑執行完畢等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢又刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯
罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。本件被告於原審法院審理中逃匿，經原審法院於發布通緝，至107年10月21日始緝獲歸案，有原審法院107年6月5日、同年月28日、同7月3日、同年8月7日107年屏院進刑明緝字第135、165號、169、205號通緝書及警局通緝案件移送書在卷可查。雖事實一㈡、㈢被告於警員未發覺其犯罪前自首，然被告在原審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無依自首規定減輕其刑之適用，附此敘明。
四、原判決科刑及沒收的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，未能深切體認毒品危害己身甚鉅，竟仍犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，惟考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯後始終坦承犯行之犯後態度，自述智識程度為國小肄業、從事打零工、經濟狀況不好、各次施用毒品之犯罪情節等一切情狀（見原審訴緝字第53號卷第45頁），就事實一㈠所犯施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑1年；就事實一㈡所犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑7月；就事實一㈢所犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年；就事實一㈣所犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。並本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑為有期徒刑3年。
㈡扣案之甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.189公克，檢驗後淨
重0.178公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前開高雄市立凱旋醫院藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可查，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又本件包裝甲基安非他命之包裝袋1只，因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。又扣案之注射針筒1支，經屏東縣政府警察局潮州分局員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗檢測出嗎啡、海洛因陽性反應，此有屏東縣政府警察局潮州分局尿液（注射針筒）初步檢驗結果報告表1紙附卷可查（見潮警偵字第10730295700號卷第22頁），該扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。
五、上訴駁回的理由查量刑輕重，屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官蔡宗聖追加起訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月8日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。