裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1055號刑事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1055號上訴人即被告 林鴻耀 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第664號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1887號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林鴻耀前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院90年度毒聲字第528號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月6日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第190號不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院96年度毒聲字第489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以97年度毒聲字第259號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年2月23日停止戒治出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第30號不起訴處分確定。林鴻耀另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院96年度士簡字第1343號判決處有期徒刑4月確定；再因兩次竊盜案件，經該院97年度易字第545號、97年度易字第958號判決各判處有期徒刑9月、10月確定，並經該院98年度聲字第180號裁定應執行為有期徒刑1年6月確定，與前揭有期徒刑4月部分接續執行，於99年10月8日假釋，並於99年11月20日假釋未經撤銷而執行完畢。
二、詎林鴻耀仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月30日晚間6時許，在其位在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號
1樓住處內，以海洛因粉末置入扣案針筒內摻水注射皮下之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於102年10月3日下午5時許，持臺灣士林地方法院102年聲搜字第847號搜索票搜索被告上開住處，扣得前開施用毒品所用針筒1支，林鴻耀為警查獲後排放採集之尿液經檢驗呈嗎啡、可待因（均為海洛因代謝物）之陽性反應，而得悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有卷附臺灣士林地方法院102年聲搜字第847號搜索票、現場照片6幀、扣案注射針筒可佐，且被告為警查獲後排放採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，呈嗎啡、可待因（均為海洛因代謝物）之陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，堪信被告自白與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪、刑之加重與沒收：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪。被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院90年度毒聲字第528號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月6日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第190號不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院96年度毒聲字第489號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以97年度毒聲字第259號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年2月23日停止戒治出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第30號不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴。又被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院96年度士簡字第
1343號判決處有期徒刑4月確定；再因兩次竊盜案件，經該院97年度易字第545號、97年度易字第958號判決各判處有期徒刑9月、10月確定，並經該院98年度聲字第180號裁定應執行為有期徒刑1年6月確定，與前揭有期徒刑
4月部分接續執行，於99年10月8日假釋，並於99年11月20日假釋未經撤銷而執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條
第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新，因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第
293號判決意旨參照）。經查：被告於警詢中固曾陳稱：伊施用毒品之來源，是向一綽號「三杯」之男子於102年9月30日上午，在台北市○○區○○街某處以新台幣500元購得等語（見偵卷第10頁），惟被告於警詢中僅敘及該毒品來源之綽號，而未及於姓名年籍，所述住居所亦欠明確，形容之特徵亦僅止於「壯壯的、長髮、眼睛突突的」，所稱聯絡電話亦非完整，是否足以使偵查機關辨明該毒品來源，已非無疑；況經本院依被告於上訴理由中所進一步指出之毒品來源姓名、行動電話號碼等資料，函詢偵查本案之臺北市政府警察局信義分局及臺灣士林地方法院檢察署，亦均明確覆稱並未查獲綽號「三杯」之人，有臺北市政府警察局信義分局103年5月5日北市警信分刑字第00000000000號函、臺灣士林地方法院檢察署103年5月5日士檢 朝確裕 102年毒偵1887字第15482號函在卷可稽（見本院卷第34、35頁），是依前開說明，被告自無從邀毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，亦此敘明。
㈣又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級
毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固定有明文，惟所謂專供施用第一級毒品之器具，係指製作該物品之目的及使用上係專門供作施用第一級毒品之器具而言，至於以其他日用物品臨時併湊替代使用之器具，應不包括在內，注射針筒，依一般觀念原非專供施用煙毒之器具，自無從依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，惟扣案之注射針筒
1支，係被告所有供本案施用毒品所用之物，業據其供明在卷（見偵卷第60頁、原審卷第68頁背面、本院卷第43頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之其他注射針筒5支，雖係被告所有，惟非供本案犯罪所用之物；扣案之勺管1支，亦為被告所有之物，然被告於原審審理時供稱忘記是否與本案有關等語（見原審卷第68頁反面），衡情被告既已坦承本件施用毒品犯行，當無必要僅就該勺管是否為其供本案犯罪所用為不實陳述，是被告此部分所辯，應非子虛，且復無證據證明該勺管為被告供本案犯罪所用，爰就扣案之注射針筒5支及勺管1支均不予宣告沒收，附此敘明。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，核其認事用法，尚無違誤，被告上訴意旨雖以原審量刑過重，且伊應得適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑云云（至被告前於上訴理由中否認犯罪部分，業經本院訊明坦認犯罪，自無庸斟酌），惟查：⑴按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，除再犯本件之罪外，另前於100年間因施用毒品經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後為緩起訴處分，嗣緩起訴經撤銷起訴，另由臺灣士林地方法院102年度審訴字第287號判決判處有期徒刑7月，並迭經本院及最高法院駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表、判決書在卷可稽，足見被告尚未戒除毒癮、素行非佳，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨此部分所指摘者為無理由，應予駁回。⑵被告並不符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之要件，無從邀毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，已如前述，是此部分上訴意旨亦無理由。綜上所述，被告仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國103年6月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國103年6月17日