裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1093號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一О九三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一○三九號中華民國九十年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第五九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日；仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、改造子彈叁顆（直徑約九ｍｍ，均係土造子彈）均沒收。
事實
一、甲○○因曾遭人毆打為求自衛防身，於民國（下同）九十年二月中旬某日，在臺中市○○路與忠明南路口附近，以新台幣八萬元之價格，向蕭姓不詳姓名年籍之成年男子購得具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造槍機改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈之改造金屬玩具手槍及土造子彈四顆後，未經許可而持有上開改造金屬玩具手槍及子彈。嗣於同年三月二十七日凌晨一時三十分許，甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，途經臺中市○○區○○路三段一０二三號前，經警在其駕駛座下腳踏板處查獲前開改造金屬玩具手槍一支及子彈四顆（其中一顆已經鑑驗試射完畢，僅剩三顆）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承右揭時地購買槍、彈防身之事實不諱，惟辯稱：伊所購之槍、彈均無殺傷力等語，惟查：扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管及土造槍機改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈四顆，認均係土造子彈，具直徑約九ｍｍ之金屬彈頭，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局九十年四月二日刑鑑字第四四七二五號鑑驗通知書乙紙附卷足憑，本件事證明確，被告辯稱扣案槍、彈為無殺傷力等語，顯係卸責之詞，毫無足採，被告右揭犯行堪予認定。
二、被告未經許可持有具殺傷力之改造金屬玩具手槍犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有改造可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪，其未經許可持有改造子彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪未經許可持有子彈罪；被告以一行為同時觸犯上開未經許可，持有改造可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有改造可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪處斷。原審判決認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按原審判決既認被告之犯行對社會治安有重大危害，亦即認定被告有其社會危險性竟同時認定依比例原則被告不需宣告強制工作，理由矛盾。且就被告未經許可可發射子彈具有殺傷力之「改造金屬玩具手槍」，僅記載為持有「改造手槍」亦有未洽。另主文欄第三行「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手『槍』」亦誤載為「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手『機』」，復有未洽。被告上訴主張扣案槍、彈均未能擊發指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告係為自衛而購買槍枝防身，且無其他積極證據足資證明被告有持扣案槍、彈為犯罪行為，及其坦承確於購買後持有上開槍彈，犯後態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與司法院大法官會議釋字四七一號解釋意旨不符，應自該解釋八十七年十二月十八日公布之日起不予適用。查本件被告取得前開槍枝、子彈後，僅單純持有用以自衛防身，並未持以犯罪，依其人格及行為及特質觀之，對社會治安之危害，應非屬重大，且無刑法第九十條所定之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險性之必要，揆諸前揭解釋意旨，爰不予宣告付強制工作。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手搶製造之金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈三顆（原有四顆，直徑約九ｍｍ，其中一顆送鑑定經拆解，已不存在，自毋庸併予宣告沒收）均屬違禁物，亦應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國九十年七月二十六日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
Ａ