裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第3743號民事判決
裁判日期：民國92年11月24日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第三七四三號
原告丁○○訴訟代理人 廖年盛 律師被告丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落台北市○○區○○段四小段二七之一地號土地所有權應有部分十分之一，及同小段建號一九七六、門牌編號台北市○○○路○○○號一樓建物所有權全部，於民國九十一年十二月六日以台北市中山地政事務所中山字第三一八四六○號登記之抵押權，暨就坐落台北市○○區○○段三小段四五○地號、四五一地號、四五二地號土地所有權應有部分各四分之一，同小段四五九地號土地所有權全部，於民國九十一年十二月六日以台北市士林地政事務所士林字第二八四四九○號登記之抵押權，所共同擔保對原告之新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟捌佰元債權，於本金新台幣壹佰拾萬元之範圍內不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實原告方面：
㈠聲明：
⒈確認被告就坐落台北市○○區○○段四小段二七之一地號土地所有權應有部分
十分之一，及同小段建號一九七六、門牌編號台北市○○○路○○○號一樓建物所有權全部，於民國九十一年十二月六日以台北市中山地政事務所中山字第三一八四六○號登記之抵押權，暨就坐落台北市○○區○○段三小段四五○地號、四五一地號、四五二地號土地所有權應有部分各四分之一，同小段四五九地號土地所有權全部，於民國九十一年十二月六日以台北市士林地政事務所士林字第二八四四九○號登記之抵押權，所共同擔保對原告之新台幣（下同）一百七十四萬四千八百元債權不存在。
⒉被告應將前項就坐落台北市○○區○○段不動產所為抵押權登記塗銷。
㈡陳述：
⒈原告於九十一年十二月五日，向被告商借一百七十四萬四千八百元，並提供坐
落台北市○○區○○段四小段二七之一地號土地所有權應有部分十分之一，同小段建號一九七六、門牌編號台北市○○○路○○○號一樓建物所有權全部，以及坐落台北市○○區○○段三小段四五○地號、四五一地號、四五二地號土地所有權應有部分各四分之一，同小段四五九地號土地所有權全部，共同設定同上金額之抵押權作為擔保，經於同月六日以台北市中山地政事務所中山字第三一八四六○號、台北市士林地政事務所士林字第二八四四九○號分別登記完畢。但被告僅交付其中一百十萬元，其餘六十四萬四千八百元則未實際支付。詎被告仍然片面主張原告負欠一百七十四萬四千八百元，聲請本院民事執行處執行拍賣抵押物（九十二年度執辛字第五六二二號），經原告於九十二年七月三十日清償一百十四萬三千零三十六元（本金部分為一百十萬元，另含該部分金額之法定利息及執行費用），始據被告撤回強制執行之聲請。為此訴請確認前述抵押債權不存在，並請求被告塗銷其就本院轄區內不動產所為抵押權設定登記。
⒉兩造約定借款時，在被告之事務所簽訂借款協議書一紙，其中第九條雖然記載
原告向被告借款一百七十四萬四千八百元、超過一百十萬元部分當日現金收訖不另立據云云，但原告並未在此約款下端特別簽名，自不足以證明原告確已如數借得前述金額。實則被告僅於九十一年十二月五日，依原告指示轉帳交付一百十萬元予甲○○，業經證人甲○○到庭證述明確。而原告於借款之初，曾經交付被告面額一百七十四萬四千八百元之票據，依據借款協議書第十條所載「本案如有提前清償則以票面退二分半為原則」文義，倘若被告確已按照票面金額如數貸與原告款項，則無論原告有無提前清償，均應償還一百七十四萬四千八百元，何須按票面金額扣除二分半？是此所謂一百七十四萬四千八百元，實係原告應於二年內分期清償被告之總額，並非被告實際貸與原告者。
⒊關於原告在強制執行程序中所清償之一百十萬元，被告辯稱另應扣抵利息及違約金，並不足採：
⑴兩造並未約定系爭借款應按每月二分半計息。本件借款契約書及借款協議書
分別載明利息為「零」或「無利息」，至於借款協議書第十條，乃係記載提前清償應按票面金額退二分半，並非本件借款之利息約定。退步以言，縱令依此計息，顯亦高於民法第二百零五條所定利率上限，被告應無請求權。⑵本件借款及抵押權設定登記均未約定利息，卻約定違約金按每日萬分之二十
計算。此係由於被告以經營貸款為業，為規避稅捐機關課徵利息所得稅及刑法上之重利罪責而託名違約金。核其利率相當於月息百分之六即年息百分之七十二，顯不相當，應請酌減至按法定利率即年息百分之五計算。
㈢證據：
提出建物登記簿謄本、借款協議書、繳納執行案款本票及收據、囑託塗銷查封登記通知書、活期存款存摺各一件，土地登記簿謄本五件為證，並聲請訊問證人甲○○。
被告方面：
未於最後言詞辯論期日到場，據其以前辯論，聲明及陳述如下：
㈠聲明：
駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈對於原告主張於九十一年十二月五日商借一百七十四萬四千八百元，並提供前
述坐落台北市○○區○○段○○○區○○段不動產辦理抵押權設定登記，以及被告嗣向本院民事執行處聲請拍賣抵押物，因原告於九十二年七月三十日清償本金一百十萬元、該部分金額之法定利息及執行費用（合計一百十四萬三千零三十六元）後，業已撤回強制執行聲請之事實，均無爭執。
⒉依據兩造在被告事務所簽訂之借款協議書第九條所載，原告向被告借款一百七
十四萬四千八百元，其中一百十萬元撥予原告之第二順位抵押權人甲○○，餘款當日現金收訖不另立據，原告於九十一年十二月五日書立之領款收據，亦載明收到全部借款一百七十四萬四千八百元。原告空言抗辯僅曾受領一百十萬元，並非實情。
⒊原告向被告所借本金一百七十四萬四千八百元，除執行程序中清償一百十萬元
外，其餘六十四萬四千八百元迄未償還。又兩造間就系爭借款約定應按每月二分半計息，此觀之借款協議書第十條所載「本案如有提前清償則以票面退二分半為原則」，即可明瞭，借款協議書第二條復已訂明：原告如未按月還款，應按每日每萬元以二十元計算違約金，俱應先自上述清償案款內扣抵。原告主張業已償還借款本金一百十萬元，亦無可取。
㈢證據：
提出領款收據一件為證。
本院依職權調閱九十二年度執辛字第五六二二號強制執行事件卷宗。
理由程序方面：
㈠被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡訴狀送達後，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依民事訴訟法第二百五
十五條第一項第四款規定，應准原告將原訴變更或追加他訴。本件原告前於本院九十二年度執辛字第五六二二號拍賣抵押物強制執行事件，繳納執行案款一百十四萬三千零三十六元（含本金一百十萬元、該部分金額之法定利息及執行費用），因而提起債務人異議之訴，嗣原強制執行程序因被告撤回執行聲請而終結，遂以情事變更為由，基於同上清償執行案款之同一事實，變更聲明求為確認抵押債權不存在及判命塗銷抵押權登記，核與前述關於訴訟變更、追加之法律規定尚屬相符，應予許可。
得心證之理由：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告於九十一年十二月五日，向被告商借一百七十四萬四千八百元，並提供系
爭坐落台北市○○區○○段○○○區○○段不動產為共同擔保，為被告設定同上金額之抵押權，均已登記完畢。
⒉兩造於九十一年十二月五日，在被告事務所簽訂借款協議書一紙，載明原告向
被告借款一百七十四萬四千八百元，其中一百十萬元撥予原告之第二順位抵押權人甲○○，餘款當日現金收訖不另立據，如未按月還款，應按每日每萬元以二十元計算違約金。
⒊原告於九十二年七月三十日，向本院民事執行處繳納九十二年度執辛字第五六
二二號拍賣抵押物強制執行事件清償案款一百十四萬三千零三十六元（其中原告主張抵充本金部分為一百十萬元，餘為該部分金額之法定利息及執行費用），被告則於受領該筆案款後撤回強制執行之聲請。
㈡對於實體爭點之判斷：
⒈本件首應審究者，乃在兩造約定借款一百七十四萬四千八百元，是否均已如數貸與，抑如原告主張僅獲交付一百十萬元？經查：
⑴被告辯稱超過一百十萬元部分均以現金當日付清之事實，既與兩造間所訂借
款協議書第九條文義相符，原告於九十一年十二月五日書立交付被告之領款收據，亦載明收到全部借款一百七十四萬四千八百元，原告以其未在借款協議書第九條下端特別簽名為由置辯，自不足以影響其曾經為此表意之認定。
其主張雙方實際借貸金額與書證所載內容尚有出入，自應就此變態事實主張負舉證之責。
⑵原告雖舉證人甲○○到場證稱：兩造曾於九十一年十二月五日，由一張姓女
代書及原告本人出面，偕同金主前往其所經營之當舖，商談清償原告對其所欠債務，當天除轉帳一百十萬元至其銀行戶頭外，未見原告受領其他金錢交付。惟查：但依兩造所共認之事實，前述載明原告實收超過一百十萬元部分現金之借款協議書，乃係另在被告事務所作成，證人甲○○亦證實當天未見兩造在當舖內簽署或出示任何文件，是證人所述見聞事項發生地點，既與前述借款協議書、領款收據作成時、地迥異，即無從據以否定各該書證之實質內容。
⑶兩造所訂借款協議書第十條，固然載有「本案如有提前清償則以票面退二分
半為原則」文義，然而原告亦稱：前述借款協議書第十條僅約明提前清償時應按票面金額扣減二分半，並非約定本件借款利息為二分半（九十二年十一月十九日辯論意旨狀第三頁末行以下）。是則依此主張，借款協議書第十條之約定，僅在強調原告如捨分期償還利益而提前清償，將可按原訂清償金額減少支付，並非意味前述書證所載一百七十四萬四千八百元金額內含有預估二分半之利息。何況約定分期清償之債務，當事人間基於契約自由之法則，原可針對債務人提前清償之情況合意酌減應償總額。原告執持前述借款協議書第十條「提前清償以票面退二分半」文義，主張雙方實際借用金額未達一百七十四萬四千八百元云云，亦無可採。
⒉關於原告在強制執行程序中所提出之一百十萬元清償款，被告辯稱應按每月二
分半扣除約定利息，並按每日萬分之二十扣抵違約金，不應悉數用以抵充本金。惟依卷附抵押物之不動產登記謄本所載，關於約定利息及遲延利息均記載為零，被告雖引用借款協議書第十條約定，主張兩造確有利息約定云云，但該條款僅載明原告提前清償時可按票面金額扣減二分半減額償還，並不足以證明雙方確曾作何利息約定，有如前述，被告於辯論中復已表明捨棄使用其他證明方法（九十二年十月八日言詞辯論筆錄第二頁），此部分自難認為被告所辯屬實。又對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，為民法第三百二十一條所明定。違約金與利息之性質不同，我國民法並無違約金先於原本抵充債務之規定，原告於強制執行程序中提出清償時，業已表明所繳案款內一百十萬元部分係用以清償所欠本金，經載明於執行卷內，被告主張前述清償應先抵充違約金云云，亦非有據（參照最高法院五十三年度台上字第一八號判決）。
⒊從而原告訴請確認系爭抵押債權不存在，於前述已於強制執行程序中清償本金
一百十萬元之範圍內，認為正當，應予准許。至其逾此金額請求確認債權不存在，並於抵押債務尚未全部清償之前遽行訴請塗銷抵押權設定登記，則非正當，不予准許。
⒋本件關於訴訟標的之判斷已臻明確，兩造關於前述違約金應否酌減之爭點，因
被告所為扣抵違約金之抗辯未經本院採納，此部分攻擊防禦方法，於前述終局判斷結果不生影響，無須予以論列，併為指明。
結論：
原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十四日
民事第四庭法官林勤綱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月二十八日
書記官陳素卿