裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國111年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第758號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告沈泯宜指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第515號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年6月初某日，在戊○○位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處（起訴書誤載為高雄市○○區○○街00巷00號，應予更正），以新臺幣（下同）1,000元價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包予戊○○，並收取上開價金。嗣戊○○因另涉毒品案件遭警調查時供出上情，經警於109年8月11日至丙○○之高雄市○○區○○街00巷00號住處，得其同意執行搜索，扣得附表所示之物，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第47、71頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷〔見三民第二分局高市警三二分偵字第10973042600號卷（下稱警卷）第4至5頁、109年度偵字第17183號卷（下稱偵卷）第62頁、本院卷第70頁〕，核與證人戊○○於警詢、偵訊時之證述相符（見警卷第21至22頁、偵卷第15至16頁），並有被告與戊○○之尿液採驗代碼對照表、檢出甲基安非他命陽性之尿液檢驗報告（見偵卷第83至88頁）、戊○○前科紀錄可資佐證，足徵被告之任意性自白與事實相符。另被告於警詢、偵訊均已供稱：我把甲基安非他命交給戊○○後，就和他一起在該處吸食等語（見警卷第5頁、偵卷第64頁），被告有從中獲取利益之意圖，甚為明確，即合於販賣之要件。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開販賣行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：
1、第4條第2項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告。
2、第17條第2項同於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利於被告。
3、綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3386號判決處有期徒刑6月確定，106年2月27日縮刑期滿執行完畢，有其前科表可證，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌其前已有施用毒品犯行，前案亦為施用毒品犯行，與本案罪質相近，復經執行完畢後竟仍未悔改，並遠離毒品，又再犯本案之罪，犯罪情節更自施用擴及於販賣，行為愈發嚴重，並造成毒品擴散，顯見其具有特別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，其餘仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄所載犯行，於偵查及本院審理時，均有坦承犯行，應依法減輕其刑。
3、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文（本項未修正）。查被告固於警詢、偵訊時供出其毒品來源為綽號「西瓜」之己○○及綽號「幼齒」之乙○○（見警卷第5至6頁、偵卷第63至64頁），但員警調查後查無2人販賣毒品情事，有三民第二分局111年1月6日回函在卷可查（見本院卷第63頁），迄本案辯論終結前，己○○及乙○○亦未因販賣毒品予被告之罪嫌遭提起公訴或判決之紀錄，有其2人前科紀錄可參，卷內復無其他證據可佐證被告所述之真實性，即難認本案販賣犯行之毒品來源，有因被告供出而查獲之情，無從依該規定減輕其刑。
4、末被告之辯護人雖主張本案有刑法第59條之適用，然刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。另此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告就其事實欄所載犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑客觀上已無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，其犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。
5、被告本案犯行，既有如上所述累犯加重及偵審自白之減刑事由，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，有期徒刑部分應先加後減之。
㈣、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於先前施用毒品案件執行完畢後未徹底斷絕與毒品之聯繫，反貪圖不法利益，為事實欄所載販賣犯行，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，尤應非難。且被告除前述構成累犯之前科外（此部分不重複評價），亦有竊盜、違反毒品危害防制條例、妨害自由等前科，有其前科紀錄表可憑，足認素行非佳。惟念及被告就上述犯行，於偵查及審判中均已坦承犯行，詳如前述，犯後態度尚可，併予審酌其坦承犯行之時間、詳簡、是否始終坦承等所顯示之悔過意思，及助益犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果而酌予減輕。另被告販賣之價格不高、數量不大，犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，暨被告為國中畢業，現從事水電工，月收入約4萬餘元，尚有未成年子女需扶養、家境勉持（見本院卷第77頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收
㈠、本案販賣犯行，被告已實際收取該1,000元價金，業已認定如前，而毒品危害防制條例第19條第1項已無犯罪所得沒收之規定，自應回歸刑法第38條之1第1項前段之規定，就被告已實際取得之犯罪所得，雖未扣案，仍依其實際收取之價金，於本次販賣毒品罪項下一併諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、附表之扣案物均無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○到庭執行職務。
中華民國111年3月25日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官胡家瑋法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年3月25日
書記官陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。附表【扣案物】編號扣案物名稱及數量所有人1玻璃球吸食器1組丙○○2鏟管1支同上3夾鏈袋1包同上