裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第603號判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00603號原告中信證券股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人 許祺昌 會計師
周黎芳 會計師 利浩廷 會計師被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 (局長)訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年12月21日台財訴字第09300591750號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分(復查決定)關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告89年度營利事業所得稅結算申報，對被告原核定證券暨期貨交易免稅所得（交際費、職工福利、利息支出及認購權證避險部位出售損益部分）、尚未抵繳之扣繳稅額等項目不服，申經復查結果，准予追認尚未抵繳之扣繳稅額新台幣（下同）9,453,762元、相對調減營業成本9,453,
762元、調增證券交易所得9,453,762元，其餘復查駁回。原告就交際費、利息支出及認購權證避險部位出售損益部分仍不服，提起訴願經決定駁回後，而提起本件行政訴訟。嗣於本院訴訟中，兩造對於證券交易免稅所得利息支出之分攤部分成立和解。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分（復查決定）關於認購權證避險損益及交際費限額部分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈原告發行認購權證避險部位出售之損失，可否列為應稅權
利金收入之營業成本？⒉被告將原告申報之交際費，依免稅及應稅業務收入分別計
算限額，將超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈發行認購權證所得部分：
⑴按財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋（
下稱86年函釋）略以：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之一規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」⑵惟按，認購權證之實際運作方式，係認購權證投資人
在付出一定價金（權利金）後，即有權利在認購權證之存續期間內或特定時點上，決定是否以事先約定之價格（即履約價格），向發行券商買進該權證可認購之標的股票。舉例言之說，發行券商發行認購權證時收取權利金10元，約定履約日投資人可以30元購買台積電股票，至履約日台積電股票市價為60元，投資人依約交付30元予券商，若券商未從事避險，則券商須以市價60元買入台積電股票交付予投資人，券商履約損益為30－60＝虧損30元，此30元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務無疑，是就該次發行認購權證之損益為10＋（－30）＝虧損20元。然被告所援前開86年函釋將履約損益視為免稅之證交損益，依上述所舉簡例，即權利金收入10元應課徵25％之營利事業所得稅，另履約損失30元免稅，是就該次發行認購權證虧損20元應繳稅2.5元，顯違反實質課稅原則至明。
⑶觀諸大院91訴第2254號判決，關於 黃任中 等人將皇龍
投資公司原本應分配與個人股東歸課綜合所得稅之營利所得轉換為證券交易所得一事，就法律形式而言亦應適用所得稅法第4條之1應予免稅，然該判決以「實質課稅原則」為理由判決黃任中等人須按營利所得性質課稅，亦確立「實質課稅原則」之憲法位階地位。今觀認購權證之「經濟實質」，履約損益係為履行權利金收入之義務所產生，縱履約損益於法律形式上屬免稅之證券交易所得，亦應與權利金收入併同課稅，方符「實質課稅原則」之意涵。
⑷又按，「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」
、「台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則」及「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」等規定，可知券商發行認購權證依主管機關規定應有適當之避險措施，譬如於認購權證發行期間購買一定數量之標的股票以備履約之需，於履約日將事先購買之股票交付予投資人，則其避險損益為事先購買股票之價格與履約價格之價差，以前例而言，若券商以45元買入台積電股票以履行避險義務，則其避險損益為30－45＝－15元，此15元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，是就該次發行認購權證之損益為10＋（－15）＝虧損5元，然依86年函釋，亦應繳稅2.5元，顯違反實質課稅原則。
⑸承上所述，發行認購權證所產生之避險損失依「實質
課稅原則」不應適用前揭86年函釋予以免稅，自應回歸所得稅法第24條第1項之規定辦理，然被告依大法官釋字第493號解釋主張免稅所得並未排除收入成本配合原則之適用，其免稅與應稅之成本應個別歸屬認定，是權利金收入與避險損失應分別適用應、免稅之規定，顯有誤解，蓋前揭解釋意係闡明證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，依其反面解釋，非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅，是非屬證券交易所得之權利金收入與其承擔相關避險措施，均應計入所得課稅。即該避險義務應按所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除。
⑹被告執意主張避險損益應適用所得稅法第4條之1之規
定，其理由不外乎所得稅法第4條之1對於證券交易所得並未區分證券交易之目的云云，此一解釋，顯已違反所得稅法第4條之1之立法意旨，蓋所得稅法第4條之1之立法意旨為鼓勵人民參與資本市場，活絡證券交易，然該條文早於79年1月1日起即開始適用，當時並無認購權證等相關金融商品之問市，是於立法之初未針對經主管機關強制避險之情形，亦未考慮認購權證之稅賦議題，今認購權證亦屬其他有價證券，有別於一般證券交易，然被告就其發行之收入課稅，因發行義務衍生之履約或避險損益卻予以免稅，此豈能活絡認購權證之交易市場？是被告所述顯與所得稅法第4條之1立法意旨有違，應予撤銷。
⑺又揆諸前揭發行認購（售）權證之相關法令規範可知
，可知認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險）。次觀諸前揭86年函釋，發行權證之損益應採權責發生制於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益，又向投資人收取權利金與操作避險分別為發行認購權證之權利及義務，無從獨立分割，依大法官釋字第385號：「該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得割裂適用。」是其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。
⑻承上，原告本期因發行認購權證避險部位出售損失為
135,123,627元，不適用所得稅法第4條之1規定，全數轉列為免稅之證券交易所得項下扣除，而應與發行權利金收入併同課稅。
⒉關於交際費部分：
⑴按財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（
下稱85年函釋）：「說明二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」另財政部台財稅第000000000號函釋（下稱83年函釋）：「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」⑵查原告89年度之交際費，均已依財政部85年函釋規定
明確歸屬至各部門項下負擔，被告認交際費認列方式需按業務別逐項計算限額一事，顯已擴充法律見解，核有適用法規不當之處；是被告之處分於法容有未合，徒使原告受有不平等待遇，依法應予撤銷。
⑶觀諸營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80
條第1項規定意旨，「全年支付之總額」系指營利事業全年支付交際費之總額，是考量交際費是否超限時，應就交際費總額與依各業務別計算限額之總額相比較，殊符其意旨。次觀諸營利事業所得稅申報書中有關交際費之申報方式，其表格之設計已明示交際費之限額為依各業務別計算限額之總額，又被告目前對一般營利事業之稅捐稽徵實務亦接受採上述計算方式之申報，是被告依上述規定及合理信賴被告之稽徵實務，尚無不合。詎被告主張依所得稅法第37條及財政部83年函釋將交際費依應、免稅收入分屬經紀、承銷、自營等各部門項下分別計算其是否超限，此與被告對一般營利事業之稅捐稽徵方式有違，無論觀諸營利事業所得稅查核準則第80條之意旨，亦或就現行交際費之申報方式，被告均未依行政程序法第8條規定保護人民正當合理之信賴。
⑷退步言之，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別
計算，並依83年函釋意旨，應稅交際費之限額，應以應稅之收入為基礎計算之，故原告89年度利息收入，則應併入營業收入計算交際費應稅限額；另按86年函釋規定，發行認購權證相關收入列為應稅所得課稅，則基於該應稅收入發生之各項成本費用、損失及稅捐，自應本諸所得稅法第24條第1項規定准予核認。因此基於實質課稅及成本收入配合原則，避險證券損益乃應稅項目，於先敘明，自不贅言。申言之，避險證券損益既為應稅項目，避險證券交易收入亦為應稅收入。從而，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，利息收入與發行權證之避險收入屬應稅收入，則應併入應稅收入計算交際費應稅限額，始為妥切。
㈡被告主張之理由：
⒈關於認購權證部分：
⑴按所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則
之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。大法官釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以83年函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⑵個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益
，不能成為他項收入之成本費用。按「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告也無權為此等違法之處分行為。否則，稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？⑶本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上
均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，原處分並無違誤。原告等發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，然在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力；納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。原告引大華證券判決意旨，惟該案經被告提起上訴，業經最高行政法院96年2月1日96年度判字第00186號判決廢棄第一審判決並駁回該案原告在第一審之訴；另相同案情元大京華證券公司88年度營利事業所得稅提起行政訴訟上訴案，亦經最高行政法院以95年度判字第02206號判決被告原處分並無違誤，併予陳明。
⒉關於交際費部分：
⑴經查，原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，依
所得稅法第4條之1規定，其出售有價證券之交易所得停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
⑵又行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業
務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年函釋規定，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合，前有最高行政法院92年度判字第1020號判決可資參採，是原核定尚無不合。
理由
一、本件原告起訴時，原告及被告代表人各為甲○及 張盛和 ，嗣於訴訟中分別變更為丙○○及許虞哲，茲據上開新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，…以銷貨為目的，…以運輸貨物為目的，…以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在900萬元以下者，以不超過全年營業收益0.1%為限；…。全年營業收益額在900萬元以上4500萬元以下者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.6%為限；…。全年營業收益額超過4500萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.4%為限；…。」所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項分別定有明文。
三、本件原告89年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費為101,170,803元，經被告計算應稅業務應分擔之交際費為24,011,098元，並以申報交際費減除應稅業務之交際費限額後之餘額77,159,705元，認屬免稅業務可列支出之金額，核定應由有價證券出售收入項下負擔。另原告就本年度因發行認購權證出售避險部位證券收入為6,337,267,164元，出售避險部位證券成本為6,621,168,916元，原申報列於應稅項目，被告依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋，以發行認購權所產生之避險損益屬免稅之證券交易所得，乃依所得稅法第4條之1規定，核定轉列免稅之證券交易所得項下之事實，為兩造所不爭，並有原告前開結算申報書、被告核定通知書（含調整法令及依據說明書）附處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告起訴主張：證券商發行認購權證後，依主管機關要求進行之避險操作，既與發行權證為同一法律行為，核此避險證券交易之損失性質上即屬權證發行成本之一，自應於權利金收入中扣除，被告卻援引財政部上揭86年函釋，將該避險損益視為免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下加計或減除，顯與所得稅法第24條第1項收入成本配合原則相違，亦違反實質課稅原則；又原告本年度之交際費，均已依85年函釋規定明確歸至各部門項下負擔，被告認交際費之認列需按業務別逐項計算限額，顯已擴充法律見解，核有適用法規不當之違法，使原告受有不平等待遇等語。故本件之爭執，在於：㈠原告發行認購權證避險部位出售之損失，可否列為應稅權利金收入之營業成本？㈡被告就原告申報之交際費，依免稅及應稅業務收入分別計算限額，將超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，有無違法？
五、關於認購權證部分：㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其
非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1項所明定。
㈡認購權證之發行與運作機制：
1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，依證券商與投資客戶間之約定，針對某一股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額之權利金後，證券商則承諾在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位之價格向證券商買入一定數量之標的股票，而認購權證之發行，則是證券商先將上開契約內容予以證券化，提供社會大眾投資，投資人買入上開證券後，亦可以背書轉讓方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商因第一次發行認購權證而取得之權利金，基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，須於履約結算時始列為該時點之收入。而第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。
2.次按，證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。…發行人無適當之風險管理措施者」第9條第1項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。」證交所86.9.18台證上字第29888號函：
「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求…說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86.6.12台財證㈡字第03294號函：「…㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限…㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所
86.8.9台證上字第23090號函：「…其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。
」⒊由前揭法條及函釋規定可知，證券商所預計採行之風險
沖銷策略，須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。
㈢故揆諸前揭說明，被告既承認證券商發行認購權證而取得
權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。再者，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
㈣又按，所得稅法第4條之1後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」確係呼應收入成本費用配合原則。
被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然依前所述，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入，低價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。再參諸所得稅法第4條之1之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。
㈤從而，被告依財政部86年12月11日台財稅第000000000號
函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，並以原告之金融部門除從事發行認購權證業務外，亦從事發行後買賣認購權證及其標的股票之買賣有價證券行為，而否准此部分相關權證發行費用自上開權利金收入項下減除，於法均有未合。
六、關於交際費部分：㈠按所得稅法第37條規定交際費之列支，係就業務之性質、
交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（最高行政法院91年度判字第527號判決參照）。
㈡次按，營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入
所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經大法官釋字第493號解釋在案。財政部83年
2月8日函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
」83年11月23日台財稅第000000000號函略以：「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。…」及前揭85年函釋：「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。…」係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用之原則，符合前揭大法官解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
㈢又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀
、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
㈣查原告係以買賣有價證券為專業之綜合證券商，有關交際
費部分未依前揭說明列報，被告為正確計算免稅所得，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬最有利於原告之計算方式(最高行政法院92年度判字第527號判決參照)，故被告依前揭法令及函釋規定，計算非屬出售有價證券之應稅業務部門交際費限額為24,011,098元(計算式：應稅收入3,980,849,598元×0.6%＋126,000元＝24,011,098元)，核定調增出售有價證券收入應分攤交際費為77,159,705元(計算式：申報數101,170,803元－應稅部門交際費限額24,011,098元＝77,159,705元)，於法並無不合。
七、綜上所述，原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本部分，尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，被告應依本判決之法律見解重為處分；至原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年3月21日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官陳金圍法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月21日
書記官李淑貞