裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1153號刑事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1153號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第492號中華民國97年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元應與綽號「壹仔」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「壹仔」之人之財產連帶抵償之，另門號0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重各為零點壹肆玖柒公克、零點零玖零捌公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝第一級毒品海洛因包裝袋貳個沒收之，另門號0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重各為零點壹肆玖柒公克、零點零玖零捌公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝第一級毒品海洛因包裝袋貳個沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元應與綽號「壹仔」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「壹仔」之人之財產連帶抵償之，另門號0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1067號判決判處有期徒刑6月確定、93年度上訴字第915號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，2者復經同院以93年度聲字第833號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於民國95年4月7日縮短刑期假釋出監，甫於95年11月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳、約30餘歲綽號「壹仔」之成年男子，意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠97年4月中旬某日，由「壹仔」以門號0000000000號之行動
電話與甲○○所持有門號0000000000號行動電話通話聯絡後，相約於嘉義縣○○鎮○○○○○路拓寬工程之工地附近見面，交易新臺幣（下同）3,500元之海洛因，嗣於同日中午12時許，由乙○○駕駛自小客車至該處，交付海洛因1包與甲○○，甲○○並交付價金3,500元與乙○○收受，計販毒所得為3,500元（未扣案）。
㈡同年5月13日，甲○○受偵辦警員之請，以上述聯絡方式佯
與「壹仔」約定購買2,000元之海洛因與交易之地點後，於同日下午4時許，由「壹仔」騎機車搭載乙○○，至嘉義市○○路與共和路交岔路口之南門圓環附近，由坐在機車後座之乙○○手持欲與甲○○進行交易之海洛因2包，甫下車正欲將該2包海洛因交與甲○○，而甲○○尚未將價金交予乙○○之際，為警當場查獲而未遂，「壹仔」見狀立即逃逸無蹤，警方則在乙○○身上當場查扣上開欲進行交易之海洛因
2包（淨重各為0.1547公克、0.0952公克、驗餘淨重各為0.1497公克、0.0908公克），及其所有之供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之外包裝袋共2個，另「壹仔」所有供販賣毒品聯絡用之門號0000000000號之行動電話則未扣案。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，其所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度臺上字第4538號判決意旨參照）。復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度臺上字第3434號、91年度臺上字第3443號判決意旨參照）。經查，被告確有與「壹仔」於97年4月中旬，在嘉義縣○○鎮○○○○○路拓寬工程之工地附近，以三千五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予證人甲○○等情，業經證人甲○○證述在卷，可見被告原本即有販賣毒品牟利之犯意及行為，故本件警員於97年5月13日請甲○○佯裝購買毒品，乃對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦，對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與證人甲○○交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」，並非「陷害教唆」，故上開查扣之海洛因2包、海洛因照片4張等均應有證據能力。被告於原審主張本件扣案之海洛因2包、海洛因照片4張，均係陷害教唆所取得之證據，無證據能力云云，並無足採。
二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，為刑事訴訟法第208條第1項前段所規定。而卷附之行政院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0970004548號海洛因毒品鑑定書係臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官囑託行政院衛生署草屯療養院就扣案海洛因進行分析鑑定之情，業據該鑑定書上「原送檢單位」欄記載明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3509號偵查卷宗，以下稱偵卷，第33頁），故上開鑑定書，為法定證據之一種，自亦足憑為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除前述證據外，本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞，關於證據能力，經提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第77頁反面），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於97年4月中旬某日受真實姓名、年籍不詳、約30餘歲綽號「壹仔」之成年男子之託，拿毒品1包至嘉義縣○○鎮○○○○○路拓寬工程之工地附近交予甲○○及於同年5月13日下午4時許，由「壹仔」騎機車搭載至嘉義市○○路與共和路交岔路口之南門圓環附近為警查獲時，查扣其手上所持有之海洛因2包（淨重各為0.1547公克、0.0952公克、驗餘淨重各為0.1497公克、0.0908公克）等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：97年4月中旬某日雖拿毒品1包交予甲○○，但不知「壹仔」是在販賣海洛因，亦未向甲○○收取價金3,500元；同年5月13日下午4時許，伊在遊樂場，請「壹仔」載伊前往大雅路，伊並在車上向「壹仔」買海洛因2,000元，而伊並不知道「壹仔」為何要繞到南門圓環那裡，到了之後見到1輛白色汽車，「壹仔」要伊下車告訴該車駕駛往前開一點，伊一下車靠近該白色汽車尚未開口就被逮捕，伊身上查扣之海洛因係伊向「壹仔」購買之海洛因，伊並無販賣海洛因云云。
辯護意旨則以：從甲○○的通聯紀錄及陳述，甲○○交易毒品對象都是「壹仔」，而不是被告，97年4月中旬某日部分被告基於幫助之意，被告沒有收取對價，祇可能成立轉讓毒品；5月13日那次，被告還沒有交談，就被警察查獲，這部分沒有辦法確定被告的主觀犯意，在大馬路交易毒品，太過明目張膽，當時被告的主觀意思是要共同販賣毒品或是幫忙販賣毒品，狀況還不明，且本件警方以甲○○為餌挑唆「壹仔」犯罪，屬「陷害教唆」，應不具正當性，所得之證據，訴訟上應無證據能力（按本件依法所取得之證據有證據能力，已如上述），退步言之，5月13日當日係甲○○至派出所表示要戒毒，要交出上線，配合警方與「壹仔」聯絡，佯稱購買毒品，縱經「壹仔」應允，甲○○並無購買毒品之真意，販賣行為最多僅係未遂之程度；再本件犯罪之次數、所得均屬輕微，犯罪情節與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節情輕法重，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，請斟酌依刑法第59條規定，酌量減輕其刑云云為被告置辯。
二、經查：㈠被告上開犯罪事實，業據證人甲○○結證綦詳，其證稱：向
「壹仔」買過多次海洛因，…，其中1次在97年4月中，在大林交流道的中山高拓寬工程工地，伊打電向「壹仔」買3,500元海洛因，當天中午12時許由被告前來交付海洛因，伊亦將3,500交給被告；嗣因伊要戒毒，97年5月13日便至北門派出所自首，警員請伊配合查緝毒販，伊即用所有之0000000000號行動電話打給「壹仔」0000000000、0000000000號行動電話，表示要向「壹仔」購買2,000元海洛因，並約在南門圓環 楊桃冰 店的對面交貨，伊開汽車過去，警員則在附近埋伏，過了約半小時，「壹仔」騎機車載被告過來，由被告下車拿2包海洛因要交伊，警員即上前圍捕，「壹仔」見狀騎機車逃逸，祇抓到被告，「壹仔」曾告知與被告是從小一起長大的好友，2人都住臺北，「壹仔」可能逃回臺北了等語明確（見偵卷第9頁、第30頁），核與被告供承：
「壹仔」約30餘歲，伊知道「壹仔」在販賣海洛因，1年多前認識「壹仔」，之前就向「壹仔」購買海洛因施用，確於97年4月中旬持「壹仔」交付之海洛因前往大林交流道的中山高拓寬工程工地交予甲○○等情節相符（見原審卷第85頁、偵卷第22頁、第30頁），亦與證人即警員 鄭介本 證述：甲○○至派出所表示要戒毒，要提供上線，渠等請甲○○與毒販聯絡約在南門圓環，渠等即至現場埋伏，約過15分鐘，有一男子騎機車載被告從光華路過來，被告並比手劃腳指揮機車騎士靠近甲○○之車子，之後被告下車，甲○○打開車門，渠等即上前逮捕被告，當時被告手上還握有海洛因，機車騎士被跑掉了等語一致（見偵卷第10頁），參以證人甲○○於97年4月中旬與97年5月13日案發前有持0000000000號行動電話門號之行動電話與「壹仔」所持有之門號0000000000號之行動電話密集通聯之事實，亦有0000000000號行動電話通聯記錄1份附卷可考（見偵卷第38頁至第70頁），是證人甲○○上開所證，應堪認屬實，被告辯稱不知「壹仔」在販賣海洛因云云，自不足採。
㈡⑴被告雖否認於97年4月中旬該次有向甲○○收取購買海洛因
之價金3,500元，然如前述證人甲○○業已證述確有交購買海洛因之3,500元與被告無誤。參以，海洛因價格昂貴，若非販賣與至親好友，為防購毒者事後避不見面，理應一手交錢一手交貨，應無任由購毒者賒欠之理，而97年4月中旬該次甲○○既係購買海洛因，則被告持海洛因前往交付之同時，亦應有向甲○○收取價金始符常理。
⑵被告另辯稱：97年5月13日該次查扣之海洛因係伊在機車上
向「壹仔」購買，「壹仔」快到楊桃冰時才將海洛因裝好交給伊（見偵卷第11頁），且被查獲當時並非要交付海洛因與甲○○，係「壹仔」要伊下車叫甲○○將車開往前云云。然被告當時下車後，確係要將手中所持有之扣案海洛因2包交與甲○○之情，業據證人甲○○及警員鄭介本證述屬實，已如前述，且當時係「壹仔」騎機車搭載被告前往該處，則「壹仔」在雙手握住機車把手騎車之情形下，如何能再空出手來，並在馬路上分裝海洛因，再與被告一手交錢一手交貨，實難置信，是被告辯稱扣案海洛因係在機車上向「壹仔」購買，「壹仔」快到楊桃冰時才將海洛因「裝好」交伊云云，顯不合常理。況據被告陳稱：當時「壹仔」之機車已經很靠近甲○○之汽車，大約離了1、2公尺，車子是同向的等語明確（見原審卷第81頁），衡情當時「壹仔」之機車既與甲○○之汽車同方向，並非在道路對面、反方向，且2車已甚為靠近，應無再要甲○○將汽車往前開之必要，再者，縱要甲○○將車往前開，依當時2車上述之距離、相關位置及「壹仔」騎機車之移動便利性等情觀之，應由「壹仔」自己告知甲○○，抑或將機車更騎靠近甲○○後再告知往前開即可，斷無強要被告下車走靠近甲○○僅為告知將車往前開之理。⑶如前述警員於97年5月13日請甲○○撥打「壹仔」之行動電
話佯稱購買海洛因，此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，與陷害教唆顯不相同，是辯護意旨此部分所辯亦不足採，是被告上開所辯各節，均不足採信。
㈢此外，97年5月13日自被告手上查扣之粉末二包，經鑑驗結
果確均含有海洛因成分（淨重各為0.1547公克、0.0952公克、驗餘淨重各為0.1497公克、0.0908公克）之情，有行政院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0970004548號鑑定書一紙在卷足稽（見偵卷第33頁）；並有上開扣案海洛因之照片4張存卷可查（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0970002583號刑案偵查卷宗第24頁）。
㈣又海洛因乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第
一級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告矢口否認販賣毒品海洛因犯行，然被告業已供承：伊知道「壹仔」在販賣海洛因，1年多前認識「壹仔」，以前就向「壹仔」購買海洛因施用（見原審卷第22頁），是被告早知「壹仔」在販賣海洛因，且「壹仔」、被告2人與甲○○彼此間，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，由「壹仔」議款，並由被告實際前往交付物稀價昂之海洛因及收取價金，揆諸上開情理，堪認「壹仔」與被告均有營利之意圖，2人就上開97年4月中旬及同年5月13日之犯行並有共同意圖營利之犯意聯絡甚明。被告辯稱並無販賣海洛因之犯意云云，顯係事後圖卸之詞，辯護意旨稱被告不知「壹仔」在販賣海洛因，其於97年4月中旬該次所為應係轉讓毒品云云，均不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品。核被告就97年4月中旬某日販賣海洛因與甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；至97年5月13日之犯行部分，並無證據證明被告與「壹仔」係意圖營利而販入扣案之海洛因，其後雖基於販賣營利之故意，並著手實行販賣海洛因，惟甲○○係在幫助警方蒐證查緝被告，無買受毒品海洛因之真意，其虛與「壹仔」、被告買賣海洛因，並無實際購買海洛因之真意，其與被告之間即無完成交易而既遂之可能，是被告此部分販賣海洛因行為，應論以同條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪，起訴書認被告此部分所為亦係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有誤會。
又被告持有海洛因之低度行為，為各該次販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又刑法於94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照）。查被告所犯如事實欄所示於九十五年七月一日新刑法修正施行之後之販賣第一級毒品犯行，應適用修正後刑法規定，各次販賣海洛因犯行應屬犯意各別，均應予分論併罰，附此敘明。
二、被告上開販賣海洛因既遂、未遂犯行，與「壹仔」具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於97年5月13日之販賣第一級毒品未遂之犯行，並依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。其販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、又被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1067號判決判處有期徒刑6月確定、93年度上訴字第915號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，2者復經同院以93年度聲字第833號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於95年4月7日縮短刑期假釋出監，甫於95年11月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均構成累犯，原應併加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就其餘部分予以加重，並就未遂部分先加後減之（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上開97年4月中旬某日及5月13日販賣海洛因既、未遂犯行之犯罪情節，查獲交易對象僅有1人，數量亦不大，所得僅3500元，所交易對象為單純施用者，當非大盤毒梟者可資等同併論，是倘就本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，均視同如跨國走私運輸大量海洛因入境或製造等之重大毒品犯罪者一般，而以同樣之刑度標準衡量，未免過苛，且對於被告縱課以最輕之刑度無期徒刑或未遂犯減輕後最低刑度有期徒刑15年，難免仍屬情輕法重，猶嫌過重，而在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，本院爰依刑法第59條之規定就被告所犯二罪均減輕其刑，其中未遂犯行並遞減之。檢察官上訴意旨認不宜依刑法第59條之規定減輕其刑，容有未洽，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告所犯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，⑴本件被告於97年5月13日之販賣第一級毒品未遂犯行應有刑法第59條之適用已如前述，原判決未予適用，尚有未洽，⑵包裝上開毒品海洛因之包裝袋，係被告所有供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之物，且經送鑑定結果，毒品之驗餘淨重各為0.1497公克、0.0908公克，從而外包裝袋並非不可與毒品析離，從而包裝袋部分，，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，原審將查獲之第一級毒品海洛因包裝袋連同毒品一併依同法第18條第1項諭知沒收銷毀，容有未洽，⑶原判決定執行刑時未依比例原則，因而只量處被告應執行有期徒刑18年，亦有未洽。⑷本件關於犯罪所得部分除連帶沒收外尚需連帶追繳，原審漏未諭知連帶追繳，亦有未合。⑸另如事實欄所示之手機一支（含ＳＩＭ卡），雖未扣案，然該手機，為綽號「壹仔」供販賣毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，原審漏未諭知，容有未合。
二、被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官上訴以原審適用刑法第59條之規定減輕其刑不當，指摘原判決不當，均為無理由，另檢察官上訴，認原判決定執行刑時未依比例原則為不當，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，而屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、犯後否認犯行，未見悔意及被告正值青年、四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因予他人，戕害國人健康，兼衡及被告販賣對象僅有一人，所得為3500元，毒品之數量尚非龐大及販賣海洛因之次數等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
三、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之海洛因2包，經送鑑定後屬第一級毒品，驗餘淨重各為0.1497公克、
0.0908公克，業如前述，爰依同條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。
四、末按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈠扣案之前開毒品海洛因外包裝2只，既係被告所有，用以包
裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣他人施用毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈡⑴再按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於
全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。是被告於97年4月中旬某日與「壹仔」共同販賣海洛因與甲○○所得之3,500元，應與「壹仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「壹仔」之人之財產連帶抵償之。
⑵至被告於97年5月13日與甲○○進行海洛因買賣交易之2,000
元，因甲○○尚未交予被告收受，且因該款係供調查證據所使用之工具，難謂係犯罪所得之財物，爰未予沒收（最高法院96年台上字第175號判決參照），附此敘明。
㈢另如事實欄所示之手機一支（含ＳＩＭ卡），雖未扣案，然
該手機，為綽號「壹仔」供販賣毒品聯絡所用之物，已如前述，且既經移轉占有由綽號「壹仔」持有使用，自應認為綽號「壹仔」所有，另ＳＩＭ卡，依電話公司之相關合約亦屬客戶所有，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
伍、併辦部分：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵續字第44號移送併辦意旨略以：乙○○仍不知悛悔，意圖營利，與某姓名、年籍不詳綽號「壹仔」之友人，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠先於97年4月下旬某2日，甲○○撥打「壹仔」之行動電話聯
絡後，均相約於嘉義市○○路與林森西路交岔路口處見面，各向「壹仔」購買新臺幣3,500元之第1級毒品海洛因1包，嗣於各該同日下午5時許，由「壹仔」駕駛某不詳車號之自小客車搭載乙○○至該處，由乙○○交付第1級毒品海洛因1小包給甲○○，並各向甲○○收受現金3,500元。
㈡又於同年5月10日上午某時，甲○○以上述聯絡方式與「壹
仔」約定購買500元之第1級毒品海洛因後，於同日中午12時許，由乙○○騎乘某不詳車號之機車，至嘉義市○○路與共和路交岔路口之南門圓環附近，交付甲○○第1級毒品海洛因1小包，並收受甲○○所交付之現金500元，因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌等語，然如前述，於刑法修正施行後之販賣毒品犯行，應依一罪一罰論以數罪，從而被告前揭於97年4月下旬某2日及同年5月10日上午某時，販賣第一級毒品予甲○○之時間既均在刑法修正後，而應以數罪論，則前揭被告販賣第一級毒品予甲○○部分，即與已經起訴之犯罪事實，無裁判上或實質上一罪關係，而非起訴效力所及，該部分事實自非經移送併辦之法院所得裁判之事項，本院自不得併予審理，應退回由原檢察官另行依法處理，附此敘明。
陸、論罪法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國97年11月18日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國97年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。