臺灣高等法院101年度上訴字第3499號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3499號刑事判決

裁判日期：民國102年06月18日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3499號上訴人即被告 蔡侑霖 選任辯護人 李銘洲 律師
廖嘉琳 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第325號，中華民國101年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 張育源 （現更名為 張濬洧 ）因積欠蔡侑霖新臺幣（下同）4000元債務（下稱「上開債務」）而無力償還，本刻意迴避蔡侑霖，惟嗣張育源認已有償債能力，乃與蔡侑霖取得聯繫，並約定於民國99年12月20日見面，以清償上開債務。詎蔡侑霖與姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之成年男子（下稱「阿凱」）因缺錢花用，乃謀議藉機強盜張育源財物，隨即共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於與張育源約定見面當日下午4時許，一同至張育源與其女友 吳淑娟 共同承租位於桃園縣中壢市○○街○○號4樓之13居處，蔡侑霖進門後，因與張育源一言不合，旋先出手毆打張育源臉頰（傷害部分，未據告訴），並要求張育源進入該屋廁所洽談清償債務事宜，再要求張育源叫吳淑娟取出屋內所有現款進入廁所，待吳淑娟持現金9000元進入廁所，並由張育源主動取交其中現金4000元予蔡侑霖償付欠款後（此部分尚無證據證明蔡侑霖涉有恐嚇取財犯行），蔡侑霖竟自「阿凱」所交付之斜背包內取出預藏而客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅、足供作兇器使用之疑似手槍1支（未據扣案，無證據證明具有殺傷力），且不時晃動該疑似手槍，再分別要求張育源、吳淑娟各交付手戴之金戒指1只、手中剩餘現金5000元，並坐於廁所門口馬桶上方，喝令制止張育源、吳淑娟2人離開廁所，而「阿凱」則負責在廁所外搜刮屋內張育源所有之BNNQ廠牌筆記型電腦1臺、型號為SHARPGWXT91、SONYERISSONK800I號之行動電話各1支，及吳淑娟所有之型號不明而具PDA（掌上電腦）功能之行動電話1支、手錶1只、背包2個及現金1100元等物，「阿凱」在外搜刮財物得手後，即輕敲廁所門板示意蔡侑霖離開，蔡侑霖旋與「阿凱」一同逃離現場，蔡侑霖及「阿凱」2人即共同以上開脅迫之方式，至使張育源、吳淑娟不能抗拒，而交付或取其2人上開之財物。嗣經張育源、吳淑娟報警後，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案除經上訴人即被告蔡侑霖（下稱被告）提起上訴外，另上訴人即被告之母 楊惠宇 亦就原審判決提起上訴，雖上訴人楊惠宇嗣於本院審理時已撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽，然本件被告既已就原審判決全部提起上訴，本院仍應就被告被訴之犯行予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人即告訴人張育源、吳淑娟（下稱證人張育源、吳淑娟）於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上開證人均已於原審審理時到庭作證，並接受被告及辯護人之對質、詰問，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
(二)再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第56頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有於上揭時間與「阿凱」一同前往證人張育源住處，並取走現金9000元之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：當日係因證人張育源要返還積欠伊之9000元，故伊方與「阿凱」前往證人張育源住處， 惟伊 當時並未持疑似手槍前往，當日亦僅向證人張育源收取9000元，而未拿取其他財物，且對於「阿凱」有無搜刮證人張育源住處財物乙事毫無所悉，更未與「阿凱」共同強盜證人張育源、吳淑娟之財物云云。經查：
(一)證人張育源先於偵查中具結證稱：「我有欠蔡侑霖4000元，99年12月20日下午4時蔡侑霖去我在中壢市○○街的租屋處要找我拿欠他的錢，蔡侑霖跟另一個男子進入我的租屋處，我就拿4000元還給他。」等語（見偵查卷第23、24頁），復於原審審理時具結證稱：「（據你於警詢中稱，案發前你欠被告4000元，這數額是否正確？）應該是吧。因為時間久了，有點忘記了。但當時我在警詢中所講的數額是正確的。」等語明確（見原審卷第58頁反面），又證人吳淑娟亦於偵查中具結證稱：「（張育源欠蔡侑霖多少錢？）4000元。」等語（見偵查卷第55頁），顯見證人張育源、吳淑娟2人就證人張育源積欠被告款項之數額為4000元乙節，於偵查中所為之證述核屬一致。又被告於警詢、100年4月27日檢察官偵查時及原審準備程序均先一致供稱：當日僅向證人張育源取走4000元等語〔見偵查卷第6頁、第29頁、原審101年度審易字第332號卷（下稱審易卷）第38頁〕，惟另於100年6月28日檢察官偵查時則改供稱：當日係向證人張育源拿取8000元等語（見偵查卷第39頁），於原審及本院審理時則復改供稱：
當日係向證人張育源拿取9000元等語，則被告當日向證人張育源收取之欠款究為4000元或9000元，被告先後所述已屬不一，顯見被告所稱證人張育源係積欠伊9000元乙節是否可採，已屬有疑，再參以證人張育源案發當日既未再為躲債而對被告避不見面，且願與被告約定並帶領被告至其居處償債等情，則若非證人張育源僅積欠被告4000元之債務，惟案發當日遭被告與「阿凱」取走遠逾該數額之財物（詳後述），衡情，證人張育源應無提起本件告訴之必要，復佐以被告於警詢及100年4月27日檢察官第一次偵查時均已一致供稱：案當日僅向證人張育源取走4000元等語，益徵證人張育源積欠被告債務之實際數額應為4000元無誤，是證人張育源、吳淑娟上揭一致證稱證人張育源僅積欠被告4000元之情，即堪採信，則被告辯稱：證人張育源所欠款項之數額為9000元，而非4000元云云，並不足採。
(二)又案發當日證人張育源、吳淑娟2人確遭被告在證人張育源住處廁所內取走證人張育源手上之金戒指1只、證人吳淑娟手中剩餘之現金5000元及「阿凱」利用證人張育源、吳淑娟與被告仍在廁所內之際在屋內取走分屬其2人所有如事實欄所示之財物等情，業據證人張育源、吳淑娟於偵查及原審審理時具結證稱明確（見偵查卷第24頁、原審卷第59頁反面、
93頁反面、95、172頁），復經證人吳淑娟於原審審理時提出上開型號SHARPGWXT91之行動電話包裝盒為證，並有該包裝盒拍攝照片在卷可稽（見原審卷第171頁、第179至181頁）。而上開物品中除現金、該具PDA功能之行動電話1支、手錶1只、背包2個等物係證人吳淑娟所有外，其餘物品則為證人張育源所有，且上開金戒指1只，係證人張育源於該屋廁所內應被告要求，方才取交被告等情，亦分據證人張育源、吳淑娟於原審審理時具結證稱屬實（見原審卷第60、94頁反面、95頁反面、100頁），佐以上開物品（含現金）均屬一般人日常生活必需或常用之物，證人張育源、吳淑娟2人既各為該物之所有人，當能明白確認該物之去向，又證人張育源、吳淑娟2人均於案發當日遭被告強取財物後，旋即報警處理之情，有其2人之警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第8至13頁），證人張育源、吳淑娟於報案當時既距案發時間甚為接近，衡情，其等記憶自屬清晰，當無誤認之可能，是證人張育源、吳淑娟上揭所述，應屬可採。再觀之卷附證人張育源住處1樓大門錄影監視器翻拍照片所示，「阿凱」甫入門時，手中係空無一物，然於離去之時，手上則提2只包裹狀物品，此有該錄影監視器翻拍照片2張在卷可佐（見偵查卷第
17頁），且證人吳淑娟於原審審理時經辨識上開照片後，亦具結證稱：走在前面的那名男子（按：即「阿凱」）手上拿的袋子，外觀、形狀看起來像是其所有之1只綠色大包包等語（見原審卷第168頁反面），再參以被告於原審審理時亦不否認當日確有取走現金9000元之情（見原審卷第96頁），益證證人張育源、吳淑娟2人上揭所為之證述內容，應非憑空虛構，而足採信。
(三)被告於原審及本院審理時雖辯稱：當日係證人張育源叫伊進入廁所，證人吳淑娟亦係證人張育源叫進廁所的，伊當日僅取走9000元，並未持槍脅迫證人張育源、吳淑娟不准離開廁所云云，然證人張育源於偵查中具結證稱：「99年12月20日下午4時蔡侑霖去我在中壢市○○街的租屋處要找我拿欠他的錢，蔡侑霖跟另一個男子進入我的租屋處，我就拿4000元還給他，蔡侑霖要我跟我女友（指吳淑娟）進廁所，蔡對我們兩人說他也是不得已，他很缺錢，還從包包內拿出一把手槍，接著另一名男子敲了廁所門後就離開了。」、「……當天他（指被告）來我家找我拿錢，我們在房間內他就開始詢問家裡值錢的東西的價錢，後來他要我進廁所，他要我還錢，再叫吳淑娟進來，並叫吳淑娟拿錢出來，吳淑娟就出去房間拿了9000元進來。」、「（蔡侑霖何時把槍拿出來？）是吳淑娟第二次進來，就是拿錢進來之前。」、「（你看到那支槍時，心裡感覺如何？）會害怕。」等語（見偵查卷第23、24頁），並於原審審理時再次就上情具結證述屬實（見原審卷第58至62頁），及於原審審理時具結證稱：「……蔡侑霖跟我講事情講到一半的時候，就從他當天所背的包包裡拿出一支手槍，我不知道那把手槍是真槍還是假槍……。」等語（見原審卷第58頁），另證人吳淑娟於偵查中亦具結證稱：「99年12月20日下午4時，我在房間睡覺，蔡侑霖帶了另一個男子跟張育源在房間聊天，蔡侑霖一直問張育源手機、筆電的價格，然後就把張育源帶到廁所，我就跟另一名男子在房間看電視，五到十分鐘後，蔡侑霖叫我進廁所，蔡侑霖問有沒有錢可以先還他，我就走出廁所到化妝台拿皮包進廁所還他4000元，然後蔡侑霖就拿出一支槍，說他最近被關出來需要用錢，後來我就聽到外面的那名男子在翻我們房間的聲音，蔡侑霖說他有跟外面那名男子說我們不還錢，所以他在外面發火，後來那名男子就敲廁所門，蔡侑霖就下去，我到房間看就發現東西被偷了，有金戒指、三支手機、筆電、手錶、兩個包包，另外蔡侑霖拿走了5000元跟皮包內的1100元。」、「（蔡侑霖身上有無帶東西？）有個包包。」、「當天原本我跟另一名男子在房間看電視，後來蔡侑霖叫我到廁所，我就去外面從包包裡面拿現金進去，但我忘了多少錢。」、「（你進去廁所幾次？）兩次。」、「（蔡侑霖是在第幾次拿槍出來？）第二次，我進去廁所時就看到槍，他說他也不想這樣做，但是他也沒有辦法，他講這句話我記得很清楚，我的理解是他要錢。」等語（見偵查卷第24、25、55頁），並於原審審理時再次就被告當日確有持槍強取其財物之情具結證述明確（見原審卷第97至100頁），又證人張育源、吳淑娟2人於原審審理時經當庭繪製當日其等與被告在廁所內之相對位置圖後，互核相符，並有該現場圖2份附卷可稽（見原審卷第65、103頁），足認證人張育源、吳淑娟2人上揭所證述之情節並無明顯齟齬之處，且被告於本院審理時亦供承：伊當時在廁所內確有對證人張育源說伊也不想這樣子的話等語（見本院卷第119頁反面），再參以證人張育源於原審審理時證稱：其住處之廁所約有法庭12塊地磚大（經庭務員當庭測量地磚1塊約為0.3364平方公尺，故計算結果廁所面積約4.0368平方公尺）等語（見原審卷第61頁），則證人張育源、吳淑娟2人當日若真未遭被告持疑似手槍控制行動在廁所內，衡情，其2人當無在證人張育源返還積欠被告之4000元後，猶自願與被告共同處於空間狹小之廁所內之理，則被告辯稱：係證人張育源、吳淑娟自願與伊進入廁所，伊並未持槍脅迫其2人不准離開廁所云云，即與常理有悖。又被告於偵查中亦供稱：「（當天有無帶東西過去？）沒有，我當天背的斜背包是『阿凱』的，『阿凱』沒帶東西」等語（見偵查卷第29頁），復佐以卷附證人張育源住處一樓大門錄影監視器翻拍照片所示，當日被告與「阿凱」一同離去證人張育源住處後，行至在一樓大門時，被告身上確背有1個背包之情，有該翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第17頁下方照片、61頁中間照片），經核與證人張育源、吳淑娟上揭供稱被告當日有背1個背包之情相符，足認證人張育源、吳淑娟上揭於偵查及原審審理時一致證稱被告當日確有在廁所內自所背之背包中持疑似手槍脅迫其等不得離開，並交出身上之戒指及現金5000元之情，確屬可採。是被告辯稱：當日是證人張育源叫伊跟他進廁所，因為他不想讓證人吳淑娟知道他有欠伊錢，也是證人張育源叫證人吳淑娟進到廁交付9000元給伊，伊並無拿出1支手槍出來脅迫證人張育源、吳淑娟云云，即不足採。
(四)被告雖又辯稱：證人張育源、吳淑娟2人先後於偵查及原審所指訴之情節並不一致，故其等所為之證述應不足採云云，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例足資參照。且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。本件證人張育源、吳淑娟雖就於偵查及原審審理時就被告當日係何時取出疑似手槍、證人吳淑娟分1次或2次交付款項、交付款項之數額等細節部分之證述略有出入，然證人張育源、吳淑娟2人就本案之基本事實即被告與「阿凱」謀議，由被告自所背之斜背包中取出疑似手槍脅迫其等2人留在廁所內，並要求證人張育源交付金戒指1只、證人吳淑娟交付身上僅剩之5000元，而「阿凱」則在廁所外之屋內搜刮上揭財物，待「阿凱」搜刮完財物後，即敲廁所門向被告示意，與被告一同離開現場等情前後一致，依上開說明，尚難僅憑證人張育源、吳淑娟就上揭之細節無法為完整之記憶，致先後證述略有出入，即認其等之證詞全不可採。是被告此部分所辯，亦不足採。至上開現金9000元如何交付被告乙節，證人張育源於原審審理時已具結證稱：當日在廁所內，係由其先向證人吳淑娟取交4000元予被告，以清償其積欠被告之款項，嗣被告取出疑似手槍脅迫後，證人吳淑娟才應被告之要求，再交付
5000元予被告等語（見原審卷第95頁），復參以證人吳淑娟於原審具結證稱：證人張育源確有將其交付之4000元轉交給被告，至於當日5000元部分如何遭人取走，其已不復記憶等語（見原審卷第169、172頁），又被告於原審供稱：當天是證人吳淑娟一次交付9000元予伊等語（見原審卷第176頁），衡以證人張育源於案發當天，先遭被告毆打臉頰（見原審卷第93、96頁），並要求進入廁所，當日應為被告主要針對之被害人之情，證人張育源就本案之感受，當屬最為深刻，且所述先由其交付4000元予被告乙節，亦核與證人吳淑娟所述之情相符，此部分自應以證人張育源所證述之內容，較為可採。至證人吳淑娟雖於原審審理時就上開5000元之取交被告過程未能清楚記憶，然此應係礙於案發當時所面臨被告持槍威脅之緊急情況，慌忙交付款項而不復記憶所致，證人吳淑娟上揭所述，尚與常情無違，故尚難以此即遽認證人張育源上揭所述不實，而為有利於被告之認定。
(五)又按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；而強盜罪之強暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響（最高法院87年度台上字第3705號、89年度台上字第3035號、91年度台上字第2653號判決意旨可資參照）。再按攜帶兇器強盜罪之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且攜帶兇器強盜，只須強盜時攜帶具有危險性之兇器為已足（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。被告為上開行為時所攜帶疑似手槍，雖未扣案，而無從認定是否具有殺傷力，然證人張育源已於原審審理時具結證稱：被告當日所持疑似手槍是黑色的，外型與手槍類似，槍管的長度約19至20公分或15公分，槍柄部分則約8至9公分或7公分等語，並當庭繪製被告當日所持疑似手槍之形狀，有描繪圖1份在卷可稽（見本院卷第59頁、第64頁、第66頁），證人吳淑娟益於原審審理時具結證稱：「（蔡侑霖所取出的那把槍枝，材質為何？）我沒辦法判斷，我知道是黑色，看蔡侑霖拿槍的樣子，那把槍枝有一定重量，至於材質如何我無法判斷。」等語（見原審卷第98頁反面），經核證人張育源、吳淑娟所述目睹當日被告持有疑似手槍之情節大致相符，雖證人張育源、吳淑娟2人復於原審審理時同證稱：其等無從辨別該手槍之真假等語（見原審卷第58頁、98頁反面），然該疑似手槍之外型既與真槍無異，且具有相當重量，衡情，客觀上應足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，而屬刑法第321條第1項第3款所稱兇器無誤。又證人張育源、吳淑娟2人房間內財物，係於其等遭被告持該疑似手槍限制在廁所內之情況下，由「阿凱」在廁所外之屋內搜刮強取，難認證人張育源、吳淑娟2人交付財物與否，尚有相當之自由意思，已與恐嚇取財罪之「使之（被害人或第三人）交付財物」之構成要件並不該當。再者，被告當日在廁所內係手持疑似真槍之手槍隨手晃動，要求證人張育源、吳淑娟分別取交手戴之金戒指及現金5000元，已如前述，證人張育源復於原審審理時具結證稱：因被告取出手槍，致其認為必須拿錢才可以解決事情，且其因為害怕，所以不想也不敢注意那把槍，只想趕快給錢，讓被告走人；其擔心證人吳淑娟被當作人質，下場可能會更慘，依照當時的情況，其覺得當時是沒有辦法抵抗的等語（見原審卷第59頁、第61頁反面、94頁），證人吳淑娟於原審審理時亦證稱：當其發現房間發出聲響時，想外出查看，但遭被告制止，因為被告手上已經有槍，其擔心生命會有危險，所以不敢走出門外等語（見原審卷第99、169頁反面），顯見證人張育源、吳淑娟當時確係因遭持疑似手槍脅迫而心生畏懼，又真槍具有足以致人於死或重傷之殺傷力，而槍枝之真假，常人當難僅憑外型而得以辯認，是遭受他人手持具有槍枝外型之手槍加以威逼，為免誤判，導致生命、身體遭受嚴重傷害，通常選擇相信槍枝為真，並聽命行事。況以案發當時情況觀之，證人張育源、吳淑娟均手無寸鐵，被告與「阿凱」則同為青壯男子，亦別無旁人在場，被告復持有疑似手槍，則依證人張育源、吳淑娟當時所處之情境，被告所為在客觀上應已抑壓證人張育源、吳淑娟之抗拒，證人張育源、吳淑娟之意思自由應已喪失甚明，顯見被告與「阿凱」並非乘證人張育源、吳淑娟未及注意之際而取其等之財物，亦非單純以惡害通知證人張育源、吳淑娟而使其等心生畏懼，致交付或取其等財物而已，揆諸前揭判例意旨，被告所為應已構成加重強盜罪，而非恐嚇取財罪，是被告之辯護人辯稱：被告所為應不構成強盜云云，即不足採。另證人張育源固於原審審理時證稱：當時證人吳淑娟曾欲外出查看，其覺得證人吳淑娟沒有什麼危機意識，覺得證人吳淑娟好像不怕被告等語（見原審卷第62頁反面、94頁），然證人吳淑娟聽見房內頻傳聲響，欲外出查，乃常人之直覺反應，遭被告制止後，始終未再嘗試外出，且證人吳淑娟已證稱其心中確有恐懼感，業如前述，是尚難僅依證人張育源此個人臆測之詞，即遽認證人吳淑娟精神上未達於不能或顯難抗拒之程度，而為被告有利之認定。至被告迄於本院言詞辯論終結日，均未能提出「阿凱」之真實姓名及年籍資料供本院傳訊到庭作證，本院自無從傳喚，是證人「阿凱」部分，自屬無調查之可能性而無須再予傳喚，附此敘明。
(六)再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第2824號、5407號判決意旨參照）。本件被告在證人張育源返還積欠之4000元後，確有在廁所內取出疑似手槍，並坐於廁所靠近門口位置之馬桶上方，不時晃動該疑似手槍，斯時廁所外傳出乒乓聲響，證人吳淑娟欲外出查看而遭被告喝令制止，並要證人張育源、吳淑娟交付身上之金戒指及現金5000元等情，業據證人張育源、吳淑娟於偵查及原審審理時證述明確，已如上述，則被告於案發當日若僅係為前往張育源家中取償其積欠之債務4000元，而非與「阿凱」另圖謀強取證人張育源住處財物，衡情，被告當無夥同「阿凱」前往，亦無須於收得證人張育源交付4000元後，在「阿凱」於屋內頻頻發出聲響之際，仍強留證人張育源、吳淑娟2人於廁所內並禁止其等外出查看之理。又證人張育源於原審審理時證稱：被告係自所背之包包中取出手槍等語（見原審卷第58頁），被告亦於偵查中供稱：其當日並未帶包包，該包包係「阿凱」的等語（見偵查卷第29頁），已如上述，若被告與「阿凱」無事前之犯意聯繫，何以「阿凱」會將背包交給被告？被告又如何知悉背包中有疑似手槍之兇器，而取出用以制止證人張育源、吳淑娟離開廁所？又證人張育源、吳淑娟於原審審理時均證稱：被告將其2人留置廁所內之時，被告曾有步出廁所查看等語（見第94頁反面、第172頁），被告於原審審理時亦供稱：「……後來我聽到開門聲，我就趕快去追我朋友『阿凱』，我追到『阿凱』後，『阿凱』叫我趕快上車離看現場。」等語（見原審卷第96頁），再觀之卷附證人張育源住處一樓大門錄影監視器翻拍照片所示，當日被告與「阿凱」一同離去證人張育源住處後，行至在一樓大門時，被告係緊跟在「阿凱」身後，且「阿凱」確手持有2包東西之情，有該翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第17頁下方照片、61頁），被告於脅迫證人張育源、吳淑娟留在廁所之時既曾外出察看「阿凱」在外之行動，復在「阿凱」搜刮完財物並敲門示意後，隨即尾隨「阿凱」一前一後離開現場，則被告對於「阿凱」在該屋搜刮證人吳淑娟上開財物之舉，即難諉為不知。再者，依被告委託伊父 蔡承璋 於案發後之101年3月1日與張育源、吳淑娟2人簽定之和解書所載內容（見原審審易卷第28頁），其上係記載：被告願給付證人張育源、吳淑娟2人40000元等語，復佐以證人吳淑娟所提並經被告確認無訛之被告所傳送之簡訊內容（見原審卷卷第174頁背面、第182頁），亦記載有「2012年5月24日，週四」（按係原審審理期日）、「今天都別去我星期一拿6萬給你……。」等內容，顯見若「阿凱」搜刮證人張育源住處財物之情概與被告無關，衡情，被告當無須以遠逾伊所自稱取走之9000元之數額即40000元與證人張育源、吳淑娟達成和解，並企圖誘使該2人拒絕本案調查之理。從而，本件被告與「阿凱」進入證人張育源上揭住處後，既推由被告持疑似手槍在廁所控制證人張育源、吳淑娟行動，另由「阿凱」在廁所外之屋內搜刮證人吳淑娟財物無誤，則被告與「阿凱」之間，就上揭強盜證人張育源、吳淑娟財物之犯行間確有犯意聯絡及行為分擔至明。是被告辯稱：伊並知道「阿凱」在外搜刮財物云云，即不足取。
(七)綜上所述，被告上揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開攜帶兇器強盜之犯行堪予認定，應依法論科。
二、是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認被告上開所為，分別係涉犯同法第346條第1項之恐嚇取財及同法第320條第1項之竊盜等罪嫌，容有誤會，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告與「阿凱」就上開加重強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告強盜證人張育源、吳淑娟2人之財物行為，係以一行為觸犯二相同攜帶兇器強盜罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之攜帶兇器強盜罪處斷。至起訴書就被告強盜證人吳淑娟現金部分，固僅記載被告脅迫證人吳淑娟取交付現金5000元部分，而未敘及被告尚有與「阿凱」共同強盜證人吳淑娟之現金1100元部分，惟此部分與已起訴經判處有罪之加重強盜犯行間有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又刑法第330條之罪雖係以同法第321條第1項各款情形之一為加重構成要件，且被告行為後，刑法321條已於100年1月26日經修正公布，然該條第1項第3款關於攜帶兇器之加重構成要件均未經修正，對被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告與「阿凱」共同意圖為自己不法之所有，由被告向證人吳淑娟出言恫嚇，致使證人吳淑娟心生畏懼而交付上揭4000元予被告。因認被告此部分尚係涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌。惟此部分款項係由證人張育源交付被告，業經本院認定如上，則起訴書就此部分之記載，已有誤會。又被告與張育源2人確有此等數額之債務，亦如前述，是被告向證人張育源收取此部分之金錢，自無為自己或他人不法所有之意圖可言（最高法院53年台上字第475號判例參照），況關於被告取出疑似手槍脅迫證人張育源、吳淑娟之時間，究係於證人張育源取交4000元之前，抑或在此之後乙節，證人張育源於原審係證稱：其已無法明確回憶等語，證人吳淑娟則證稱：係在證人張育源取交該金額予被告之後，被告方取出該疑似手槍之物等語（見原審卷第59、169頁），則被告是否係以上開疑似手槍脅迫證人張育源、吳淑娟2人，致證人張育源取交該4000元交予被告之情，即屬有疑，基於罪疑為有利於被告原則，此部分即難論以被告涉有恐嚇取財罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭經起訴判處罪刑之犯行部分間有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條、刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款（原判決漏載）、第55條等規定，並審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，以正當途徑得財，僅因缺錢花用，竟夥同共同正犯「阿凱」，登堂入室，悍然持槍對於被害人強取財物，或命取交，造成被害人身心重大戕害，案發後尚矢口否認犯行而未向被害人致歉以獲原諒（見原審卷第96頁反面、第172頁反面），且企圖阻絕本案調查，然念其強取之財物數額非巨，且已委由乃父與被害人進行和解，並如數賠償和解數額，而智識又僅國中畢業（見偵查卷第9頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，並說明未扣案之疑似手槍形狀之兇器1支，因無證據證明迄今尚存，且乏依據足認為被告或共同正犯「阿凱」所有，自無從宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。