裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1028號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第709號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點伍陸叁捌公克）沒收銷燬之；其外包裝塑膠袋壹個沒收。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點伍陸叁捌公克）沒收銷燬之；其外包裝塑膠袋壹個、扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈 伍顆 均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點伍陸叁捌公克），沒收銷燬之；其外包裝塑膠袋壹個、扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈伍顆均沒收。
事實
一、 謝建煌 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣。竟意圖營利，於民國97年4月中旬某日，在臺北縣樹林市軍人公墓某處，與 許毓峰 （已於97年5月28日死亡），以市價約新台幣（下同）4,000元之甲基安非他命0.5公克及現金5,000元的代價，交換取得懸掛3G-5740號車牌之車身為CX-8237號自用小客車（車牌係 沈仁士 失竊；車輛係 藍俊雄 失竊）1輛。又為求防身，竟透過許毓峰介紹，於同年4月某日，在桃園縣○○鄉○○路○○○號附近某停車場，與姓名年籍均不詳綽號「 阿明 」之人碰面，除當場交付約0.1至0.2公克甲基安非他命，並承諾嗣補足市價約5,000元甲基安非他命之代價，取得具殺傷力槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈7顆（所犯未經許可持有空氣槍、持有子彈罪、故買贓物罪部分，業經判決確定）。嗣甲○○於97年5月3日，駕駛上開車輛，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前，經警發現係贓車而查獲，於車內扣得電子磅秤1台、第一級毒品海洛因1包（淨重0.11公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.564公克）、安非他命吸食器1組、殘渣袋10個（施用第一、二級毒品案件，業經裁定送觀察勒戒，強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）以及前開槍枝、子彈。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經本院合法通知，均未到庭，其於原審對購買上開槍枝、子彈、車輛之事實供承不諱。惟否認以第二級毒品甲基安非他命互易，辯稱：係以冰糖冒稱係安非他命，未以安非他命互易等語。查被告於原審雖供稱略以：伊跟許毓峰買該自小客車及其上懸掛之車牌，伊給他現金5000元。伊騙許毓峰給他4000元的安非他命0.5公克，但其實那是冰糖。
槍枝、子彈一樣是向許毓峰購買的，買槍枝及子彈之時間是在買車之前，但都是在97年4月間，我給他2000元或5000元現金，同時交給他0.2、0.3公克之冰糖買槍。是先買槍枝及子彈，後來一、二天後才買車云云。然被告於警詢、偵訊時已供稱：交付部分現金及安非他命故買贓車及扣案之槍、彈云云。另查其警詢錄音內容確係稱交付「安非他命」，並非交付「冰糖」等情，亦有原審所製作，為當事人所不爭執之勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第12至16、91頁）；依勘驗警詢筆錄所載其於警詢供稱：「四月中有一個叫『 阿峰 』（指許毓峰）的，那時候牽一台車子來，他知道我交通不便，要跟我換藥和換錢」、「換0.5安非他命及現金5000元」、「那時候我們那邊都有人在搶我們的藥，我那時候打電話跟阿峰講，結果阿峰那時候正好打來，我跟阿峰說這個情形，阿峰就帶一個阿明來，他就拿一粒那個給我看，後來我也沒有拿出來看過，就一直這樣放在車上。」、「他拿一個工具盒給我看，說要跟我換點東西。後來我打開盒子，才知道裡面有一把槍跟七顆子彈」、「（問：然後要與你換取？）對。（問：換取毒品嗎？）嗯。」、「（問：你是不是說你最近不好過，過一陣子再補給他，他有跟你說要哪一種藥嗎？要補什麼嗎？）安非他命。（問：綽號阿明當時有沒有告訴你要跟你換什麼毒品，數量多少嗎？）他只有說安非他命，但是數量我們沒有說。（問：安非他命含袋淨重0.5公克，價值大概多少？）大概4000元左右。」（原審卷第13至15頁）。
於偵訊時供謂：「（問：警詢時你說，拿車換安非他命與5000？）不是。（問：警詢時你說，汽車、槍彈分別從阿峰、阿明換取來的，為何今日所講不同？）我記錯了，應該是如警詢所講才對。（問：阿明給你槍彈時，打開工具箱，你知道那是槍彈？）知道，但我沒拿來用過。（問：阿明向你換多少量的毒品？）忘記了。（問：警詢時你說，槍彈是防身用？）是。（問：警詢時你說，要補安非他命毒品市價5000元給他，他先將工具箱交給你？）對，當天就補一包安非他命給他，後來就聯絡不到他。（問：這件阿明拿內有槍彈的工具箱給你換安非他命的時、地？）大概也是今年3、4月，好像也是在樹林市軍人公墓，我們見面都是半夜時候。（問：警詢時你說安非他命是後補給他，為何現在講當天給？）我當場就給他，他當時說怎麼那麼少，看有沒有辦法補一點錢給他，我說過幾天過好一點時再補給他，就找不到他了。先給他的量約0.1、0.2，還不到5000元，所以後來想補到5000元的量。」等語（偵查卷第72、73頁）。已就其以毒品分別與許毓峰、「阿明」互易車輛、槍枝、子彈等情供承明確。其於原審經提示上開對警詢錄音內容之勘驗筆錄，陳以：我於警詢時確實是說安非他命，不是說冰糖，此部分毋庸再行勘驗，亦毋庸傳喚警察到庭等語（原審卷第91頁）。足堪信其於警詢之自白，係出於自由意志。而被告以甲基安非他命互易取車輛及槍枝、子彈，亦有查獲之現場照片在卷可稽（偵查卷第37至43、46頁）。另查獲之白色結晶1袋經鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重0.764公克，淨重0.564公克，取樣0.0002公克，餘重0.5638公克）有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0972557號毒品鑑定書一紙在卷可稽（偵查卷第81頁）。此外，並有電子秤一台扣案可佐，堪信被告上開以安非他命換取車輛及槍、彈之自白與事實相符，可以採信。至其嗣於偵查及原審稱：車輛及槍、彈均係許毓峰交付，並空言其於訊問所稱之安非他命，其實是「冰糖」云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告上開犯罪事證明確，足以認定。
二、毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決參照）。被告以第二級毒品甲基安非他命分別與許毓峰、「阿明」換取車輛及槍、彈，應係基於以毒品交換較諸全部以現金支付為有利之考量，故顯然具有營利之意圖。其上開行為係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其二次犯行，應予分論併罰。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑；第17條有關減輕其刑等規定，業已修正公布施行如下：
(一)毒品危害防制條例第4條第2項修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較修正前、後之規定，其法定本刑就得併科罰金刑部分已提高，以修正前之規定有利於被告。
(二)毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前為「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第
10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在犯第4條至第8條之罪，且於偵查及審判中均自白者，以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。
(三)綜合上述修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，雖修正提高，惟如被告於偵查及審判中均自白，即可依修正後第17條第2項之規定減輕其刑。然本件因被告並未於審判中自白，即無修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，故修正後之規定，整體而論並未較有利於被告，本件應適用修正前之規定處斷。
四、被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑，最低刑度為七年以上有期徒刑，惟念其於本案中，所涉販賣甲基安非他命之數量尚微，所圖得之利益非鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是本院認為對被告宣告法定最低度刑即有期徒刑七年，尚嫌過重，就全部犯罪情節觀之，誠屬法重而情輕，即有可憫恕之處，均應依刑法第59條之規定，減輕其刑。
五、原審以不能證明被告有上開販賣第二級毒品之犯罪，而為無罪之諭知，即有未合。檢察官上訴指稱原判決關於此部分不當，為有理由。自應由本院將原判決關於無罪部分撤銷改判。爰參酌被告之品行、犯罪之動機、目的、犯罪後之態度，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之甲基安非他命（驗餘0.5638公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條第18條第1項沒收銷毀。其外包裝塑膠袋一個及電子磅秤一台係供犯罪所用之物，又扣案之空氣槍1支及子彈7顆，係被告販賣毒品所得之物，除其中子彈2顆已因鑑定採樣試射而不存在外，均應依毒品危害防制條第19條第1項宣告沒收。至於3G-5470號車牌之車身為CX-8237號自用小客車，其車牌係沈仁士所有，車輛係藍俊雄所有，已由沈仁士及藍俊雄分別領回（偵查卷第28、31頁）；其餘扣案物品與被告本件犯罪無關，均無從宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國99年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。