福建金門地方法院106年度重訴字第26號民事判決

裁判字號：福建金門地方法院106年重訴字第26號民事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：土地所有權移轉登記

福建金門地方法院民事判決106年度重訴字第26號原告京安開發建設有限公司法定代理人 翁雲軒 訴訟代理人 張復鈞 律師被告 陳全成 訴訟代理人 林鋕豪 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於107年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其所有之座落金門縣○○鄉○○○○段○○○○○號土地所有權應有部分一一五二三八分之七八一一七移轉予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。復按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項亦有明文。本件起訴時原告法定代理人為 何軒 ，嗣於訴訟繫屬中變更為翁雲軒，經翁雲軒具狀聲明承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀、原告有限公司變更登記表影本在卷可參（見本院卷第169頁至第179頁），經核尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告公司與被告於民國（下同）101年12月24日簽立合建契
約書（下稱系爭契約書），約定由被告提供座落金門縣○○鄉○○○○段○○○號（下稱系爭土地）土地，權利範圍：全部面積（867平方公尺），以供雙方進行合建。並訂明兩造房屋與土地分配方式，於系爭契約書第1條、第3條第1至3款系爭契約書約定於建照取得時，被告應將辦理本案土地移轉予原告公司所需全部證件交予代書以便辦理，被告應將原告公司應分得之土地持分過戶予原告公司，絕不得藉故刁難拖延。惟原告公司已於102年9月6日取得建造執照，被告理應將辦理系爭土地移轉予原告公司所需全部證件交予代書以便辦理，然當時被告並未提供相關證件。後於102年11月8日，兩造再訂立系爭契約書之特別約定條款，增加興建地下室面積及修正本案總興建之戶數，和被告地下室持分比例。由於增加施作地下室，故施工期間經核算後，大約需要增加150工作天。惟兩造雖就該部分施工期間所需增加之工作天達成共識，於特別約定條款卻漏未列入。之後原告公司雖多次以口頭或書面催促被告提供辦理系爭土地移轉予原告公司所需全部證件，惟被告卻一再以諸多理由搪塞推托，拒不提供。㈡依系爭契約書第3條第2款：「土地：按甲乙雙方各別分得房
屋總面積比率持分。」本案被告所可分得之房屋總面積為37
1.21平方公尺，原告公司所可分得之房屋總面積為781.17平方公尺（整理自使用執照、竣工圖，皆僅計算專有部分之室內部分面積，不包含陽台、小公、大公），故原告依照系爭契約書第3條所得請求被告移轉之系爭土地應有部分比例為115238分之78117（計算式：781.17/(371.21+781.17)=78117/115238）。依兩造於101年12月24日所簽立系爭契約書第3條第3款：「於建照取得時，甲方應將辦理本案土地合併及移轉予乙方所需全部證件交予代書以便辦理，甲方應將乙方應分得之土地持分過戶予乙方，甲方絕不得藉故刁難拖延……。」故很顯然兩造所約定移轉系爭土地持分之時間為「於建照取得時」，而原告公司已於102年9月6日取得建造執照，被告理應於當時即將辦理本案土地移轉予原告公司所需全部證件交予代書以便辦理，然被告至今仍未提供，實已有給付遲延之情形。
㈢被告答辯「一、原告未依合建契約書第5條約定之施工日期
內完成建物興建，依該合約第18條之違約罰則，被告無庸配合移轉土地所有權與原告……」等語，然依系爭契約書第5條：「…動工以450工作天為施工日期」，故計算標準係以「工作天」為單位，依我國司法實務見解：「一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。（最高法院73年台上字第3196號民事判決參照））合先敘明。兩造於101年12月24日所簽立系爭契約書後，基於相關建築法令之要求，乃於102年11月8日，兩造再訂立系爭合約書之特別約定條款，增加興建地下室面積及修正本案總興建之戶數，和被告地下室持分比例。此部分實係為符合建築法令所不得不為之工作，因增加施作地下室，故施工期間經核算後，大約需要增加150工作天，而被告於簽立特別約定條款時確實已答應原告公司之要求，被告所稱「兩造就此亦無任何口頭合意」之說法並非實在。原告公司依照系爭契約書所建造之房屋（包括特別約定條款之工程部分），係於102年11月4日開工，105年8月24日竣工，並已取得使用執照，故按照上開司法實務見解所計算出來之工作天為476個工作天，依兩造於系爭契約書中所合意之450工作天加上簽立特別約定條款時所口頭合意之增加150工作天，合計共600工作天，原告公司完成本案建物建造之時間並未逾兩造所約定之施工期間。縱認兩造於102年11月8日再訂立系爭合約書之特別約定條款時，並未合意增加150工作天（僅屬假設語氣，原告公司仍主張兩造就此已有達成合意），則兩造關於系爭契約書第5條所明訂之動工以450工作天為施工日期之約定，亦僅及於系爭契約書所規範之工程部分，而不及於系爭契約書特別約定條款之工程部分。至於系爭契約書特別約定條款之工程部分所需之施工期間，兩造既無約定（僅屬假設語氣，原告公司仍主張兩造就此已有達成合意），則自應依契約真意之解釋與誠信原則，由法院裁量認定一個相當之期間。自結果而論，原告公司完成系爭契約書與特別約定條款兩部分之工程，僅使用476個工作天，倘若扣除掉系爭契約書所規範之工程部分所需之450個工作天，則相當於原告公司僅多花26個工作天，即完成系爭合約書特別約定條款之工程，則無論從契約解釋或誠信原則之角度，都無法對原告公司以違反系爭契約書第5條相繩，原告公司實並未違反系爭契約書第5條施工期間之規定。
㈣再者，依系爭契約書第18條第1款：「本契約若乙方違反第
五條規定或施工中途無故停工三個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人合建。」本條款之構成要件有二:1,本契約若乙方違反第五條規定或施工中途無故停工三個月以上；2.對本工程無力完成。倘認原告公司已違反系爭契約書第5條施工期間之規定（僅屬假設語氣，原告公司仍主張並未違反該規定），則原告公司仍須符合「對本工程無力完成」之要件，被告（即甲方）方能收回自建或另覓他人合建。在本案中，原告公司依照系爭書所建造之房屋（包括特別約定條款之工程部分），係於102年11月4日開工，105年8月24日竣工，並已取得使用執照，完全沒有任何「對本工程無力完成之情事，被告又何以能行使「收回自建或另覓他人合建」之權利？縱認被告得行使「收回自建或另覓他人合建」之權利（僅屬假設語氣），依系爭契約書第3條第3款，兩造所約定移轉系爭土地持分之時間為「於建照取得時」，換言之原告公司於102年9月6日取得建造執照時，被告即應依約定配合辦理土地持分所有權之移轉，至於系爭契約書所稱之第18條第1款所稱之「收回自建或另覓他人合建」（下稱系爭權利），本質上即並非得以拒絕原告公司請求移轉系爭土地持分所有權之抗辯權，其性質應係類似民法第502條之解除權或第511條之終止權。然而，倘系爭權利屬於民法第502條之解除權，依民法第502條：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」之規定，本件原告公司縱有可歸貴之事由致工作逾約定期限始完成之情（僅屬假設語氣，原告否認之），然系爭契約書建造房屋並非「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，故被告自不得依本條文之規定行使解除權；倘系爭權利屬於民法第511條之終止權，依民法第511條前段：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」然本件建造房屋之工程已於105年8月24日竣工，工作既已完成，被告自亦不得依本條文之規定行使終止權。故無論系爭權利之性質究屬民法第502條之解除權或民法第511條之終止權，本案工程既已竣工，且並非「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」，則被告自不得再行使「收回自建或另覓他人合建」之權利。綜上所述，兩造於102年11月8日訂立系爭合約書之特別約定條款時已合意增加150工作天做為施工期間，故原告公司並未違反系爭契約書第5條之規定。且系爭契約書第5條之規定僅及於系爭契約書所規範之工程部分，而不及於特別約定條款之工程部分，依契約解釋與誠信原則皆可認定原告公司並未違反系爭契約書第5條，縱有違反，因原告公司並無「對本工程無力完成」，被告自不得收回自建或另覓他人合建；且無論被告「收回自建或另見他人合建」之權利究屬民法第502條之解除權或第511條之終止權，依上開民法規定，被告皆已無法行使該等權利，而該權利又顯非得以拒絕原告公司請求移轉系爭土地持分所有權之抗辯權，故被告自不得以此為由，拒絕原告公司行使如本案訴之聲明第一項之請求權。
㈤系爭契約書附件三所示被告可分得之建物面積僅為初估面積
，因簽約時面積是由建築公司粗估，實際興建時尚須依建築執照申請時經建築主管機關審查核准後之面積為據，故簽約時面積與實際竣工的面積不同，否則在簽約時即可以明訂兩造的土地各自持分，於取得建照後，依建築法第39規定必須依照核定的工程圖樣及說明書施工，完工後向主管機關申請使用執照，主管機關派人查驗，依建築法第70條規定必須要與設計圖樣相符始會發給使用執照，可見建築執照與使用執照之面積應為一致，而使用執照之申請須檢附竣工圖，本件依竣工圖所示，被告依系爭契約分得之專有部分是371.21平方公尺，原告部分則為781.17平方公尺，故以兩造各自分得之專有部分面積比例計算，原告得主張之應有部分為115238分之78117。為此，爰依依系爭契約書第3條第2款之約定提起本訴等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠原告未依系爭契約書第5條約定之施工日期內完成建物興建
，依系爭契約第18條之違約罰則，被告無庸配合移轉土地所有權與原告。依系爭契約書第5條約定：「雙方簽訂本合約後，乙方於8個月以內向建管機關申請建造執照及辦理開工相關事宜，動工以450工作天為施工日期，3個月內即向主管機關辦理取得使用執照事宜後辦理外水外電申請及交屋，如有違反以上事由以本合約第十八條論處。」，是原告應於102年11月7日開工日起450工作天內完成建物興建，興建過程中與被告亦無任何工期展延之協商，直至原告104年11月11日來函商討建材設備時，已逾500工作天仍未完工，且原告亦從未告知被告實際完工日為何？。原告雖稱因於102年11月8日簽訂特別約定條款，兩造同意增建地下室，並延展工期150個工作天，然該特別約定條款之內容文字並無任何延展工期之合意，兩造就此亦無任何口頭合意，此部分自應由原告負舉證之責。是原告顯已逾約定之施工天數，依上開合建契約書第5條之約定，自應依第18條違約條款處置，該條關於原告違約之罰則即第1款約定：「本契約若乙方（即原告）中途無故停工三個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人合建。」該條款雖未明言逾期完工同其適用，然系爭契約書第5條既然約定「如有違反以上事由以本合約第十八條論處」，顯見違反系爭契約書第5條時，得依系爭契約書第18條原告違約時之處置方式作相同之論處，亦即被告得自建或另覓他人合建，自無須依約移轉土地所有權與原告。
㈡依兩造系爭契約書附件三所示被告分得的專有部分面積是40
6.01平方公尺，而非原告主張之371.21平方公尺。依據土地登記規則第78、79條規定，辦理第一次登記需依據建物測量成果圖或建物標示圖，而非竣工圖。原告以竣工圖為計算兩造之分得面積依據，並據此主張其應有部分為無理由。
㈢本件兩造最初因親戚關係而達成合建之合意，然其後原告卻
自此便宜行事，又未能依約準時完工，被告甚至不知建物何時建造完成，更無起訴狀所言原告向被告道德勸說未果一事，實際上原告派人與被告見面就只是一再要求被告配合土地所有權移轉，對於工期逾時違約在先一節卻隻字不提、置之不理，合建契約簽約之後，態度丕變，被告感覺未受應有之尊重，如今未展現一絲誠意，更無端興訟等詞置辯。並聲明：原告之聲明及假執行均駁回。
三：兩造不爭執事項：（見本院卷第252頁）㈠兩造於101年12月24日簽立系爭契約書，約定由被告系爭土
地），權利範圍：全部面積（867平方公尺），以供雙方進行合建。
㈡原告就上開合建案，已於102年9月6日取得建造執照。
㈢被告尚未移轉系爭土地持份予原告。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張已於102年9月6日取得建造執照，被告應於是
日起，配合原告就原告應分得之系爭土地應有部分辦理移轉登記，惟被告以原告未依系爭契約書第5條約定於施工日期內完成建物興建，依系爭契約書第18條之違約罰則，被告無庸配合移轉土地所有權予原告等詞置辯。則原告請求被告將系爭地號土地權利範圍應有部分115238分之78117移轉予原告，有無理由？茲析論如下：
㈡按系爭契約書第3條第3款約定：「於建照取得時，甲方應將
辦理本案土地合併及移轉予乙方所需全部證件交予代書以便辦理，甲方絕不得藉故刁難拖延。」、系爭契約書第5條約定：「甲乙雙方簽訂本合約後，乙方於8個月以內向建管機關申請建築執照及辦理開工相關事宜，動工以450工作天為施工日期，3個月內即向主管機關辦理取得使用執照相關事宜後即辦理外水外電申請及交屋，如有違反以上事由以本合約第18條論處。」、系爭契約書第18條第1款約定：「本契約若乙方中途無故停工三個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人合建。」等內容，有前述系爭契約書在卷可按。
㈢如前所述，原告已於102年9月6日取得建造執照，則依據系
爭契約書第3條第3款之約定，被告自應將原告分得之系爭土地應有部分辦理移轉登記予原告，亦即被告於102年9月6日即負有應辦理系爭土地應有部分移轉予原告之義務。然被告則答辯係因原告違反系爭契約書第5條，被告自得收回土地自建，是以被告是否得拒絕辦理土地移轉登記，即應視被告行使此一抗辯權之性質為何？依據系爭契約書第18條第1款規定可知，若原告無故停工3個月以上而對本工程無力完成，被告得收回自建或另覓他人合建，意即在合建工程進行中，原告若有延宕工程或無力完成工程之情事，被告即得收回土地自行興建或與他人合建，而系爭契約第5條之規定，亦屬於原告施工日期超過450工作天，而有相當於延宕工程之情事，被告自得以系爭契約書第18條第1款之約定，收回土地自建或另覓他人合建，由條文之文義解釋及其目的解釋，可知被告因原告違反契約義務而收回土地，係終止原來之合建契約後，始能排除原告之契約權利及義務，而再自行或與他人另訂合建契約。
㈣按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約
不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。（最高法院96年度台上字第153號、96年度台上字第97號民事判決要旨參照）。由上揭見解可知，原告於102年9月6日取得建照執照後，被告即負有將原告依據系爭契約書應分得之系爭土地應有部分辦理移轉登記予原告之義務，即使被告因原告違反系爭契約書第5條之約定，得終止系爭契約，亦不妨礙原告在此之前已取得被告移轉系爭土地應有部分之請求權，則被告之抗辯，並無理由。因此原告請求被告應將系爭土地所有權應有部分115238分之78117移轉予原告，應有理由。
㈤查原告於合建房屋完成後，檢附 陳木壽 建築事務所編號0000
0-00000000000、00000-00000000000、00000-00000000000號竣工圖向金門縣金寧鄉公所（下稱金寧鄉公所）申請核發使用執照，由金寧鄉公所於106年6月3日核發使用使用執照，而依金寧鄉公所據以核發使用執照審核之竣工圖所示，被告依系爭契約書附件三之約定分得之專有部分面積為371.21平方公尺，原告依系爭契約書分得之專有部分面積為781.17平方公尺，有原告提出之使用執照申請書及附件建築物概要表、起造人名冊、陳木壽建築事務所編號00000-000000000
00、00000-00000000000、00000-00000000000號竣工圖、金寧鄉公所106年6月3日汗建字第1060006543號函、（106）汗建使字第00698號使用執照（見本院卷第265至298號）在卷可按，故原告主張以兩造各自分得之專有部分面積比例計算，原告主張之應有部分為115239分之78117（計算式同前）為有理由。另依據系爭契約書第3條第5款之約定，被告取得之房屋總面積誤差是否在2％以內，及是否找補，係屬兩造於計算系爭契約書訂定時與實際房屋經登記後，取得之總面積誤差及補償之問題，並無礙原告取得其應有部分之比例，附此敘明。
㈥綜上所陳，原告主張依系爭契約書之法律關係，請求被告應
將系爭土地所有權應有部分115238分之78117移轉予原告，為有理由，應予准許。
五、至原告 陳明 願供擔保，按命債務人為一定之意思表示之判決確定，視為自其確定時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。本判決命被告將系爭土地移轉登記予原告，乃命被告為一定之意思表示，揆諸上開說明，不得宣告假執行，是以原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，於法未合，自應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年8月2日
民事第一庭法官林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國107年8月2日
書記官張梨香