裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1479號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1479號
97年度上訴字第1471號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告馬啟祥
（本案選任辯護人洪錫鵬律師上訴人即被告 林俊寬
（另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 吳秋麗 律師上訴人即被告郭 弘盛
（本案選任辯護人 王仁聰 律師上訴人即被告甲○○
之1（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3115號、第4072號、第4708號中華民國
97年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署起訴案號：96年度偵字第10986號、第10989號、第12157號、第12174號、第12695號；追加起訴案號：同署96年度偵緝字第3136號、第3315號、第3610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林俊寬、馬啟祥、 郭弘盛 定執行刑部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
林俊寬上訴駁回部分即如附表一之一編號1、2、3所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年；扣案如附表二編號1、編號2之 甲基 安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，應與郭弘盛、馬啟祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與郭弘盛、馬啟祥之財產連帶抵償之。
郭弘盛上訴駁回部分即如附表一之二編號1、2所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月；扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，應與林俊寬、馬啟祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、馬啟祥之財產連帶抵償之。
馬啟祥上訴駁回部分即如附表一之三編號1、2所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月；扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，應與林俊寬、郭弘盛連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、郭弘盛之財產連帶抵償之。
事實
一、林俊寬、郭弘盛、馬啟祥3人均明知甲基安非他命係管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因3人於95年12月7日涉犯傷害致死案件，為警追緝中，郭弘盛、馬啟祥遂投靠林俊寬，三人為籌措生活費用，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之共同犯意聯絡，以由林俊寬負責提供甲基安非他命及尋找買家，郭弘盛、馬啟祥2人則依林俊寬指示，送交毒品至指定地點交付買家之方式，共組販賣甲基安非他命集團，並由林俊寬承租車牌號碼00-0000號自用小客車作為交通工具，再將欲販賣之甲基安非他命，藏置於上開小客車內。3人分別於：
㈠96年4月26日晚間11時許，由林俊寬使用其女友 孫惠汝 所有
之0000000000號電話，撥打馬啟祥所有之0000000000號行動電話，告知馬啟祥交易甲基安非他命之地點及數量後，馬啟祥旋即駕駛上開小客車搭載郭弘盛，2人共同前往林俊寬所指示位於高雄縣鳳山市○○○路某大樓前，以新臺幣（下同）1000元之價格，交付數量不詳之甲基安非他命予名籍不詳綽號「 君仔 」之成年男子，並收取1000元現金。
㈡於上開交易完成約15分鐘後，林俊寬又再次以前開電話撥打
郭弘盛所有之0000000000號行動電話，告知郭弘盛另筆交易之地點及數量，馬啟祥旋又駕駛上開小客車搭載郭弘盛，前往高雄縣鳳山市五甲地區之上光眼鏡公司附近，以2000元之價格，交付數量不詳之甲基安非他命予名籍不詳綽號「鴨子」之成年女子，並收取2000元現金後，返回林俊寬所承租位於高雄縣鳳山市○○路○○○號「天上人間」汽車旅館106號房與林俊寬會合。
二、林俊寬亟需充裕之甲基安非他命以供販售，於96年4月26日晚間6時許，播打電話向友人甲○○告知欲購買之意，而甲○○亦明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟亦意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，於同日晚間9時許，在高雄市○○路九勝賓果餐廳，向綽號「 坤哥 」之成年男子，以不詳之價格販入甲基安非他命
1大包（毛重43.7公克）後，因無電子磅秤可供秤重，乃撥打電話要求友人 陳世源 攜帶其所有之電子磅秤一同前往林俊寬所在之上開旅館，2人於翌日即同年月27日凌晨零時許，進入上開旅館106號房內。林俊寬旋與甲○○談妥欲購買31
500元之甲基安非他命，即由陳世源利用其攜來之磅秤幫助分裝31500元之甲基安非他命（陳世源幫助販賣第二級毒品部分，業經原審判決有期徒刑4年確定）。嗣由甲○○將分裝完成之2大包甲基安非他命（毛重32.3公克），販賣並交付予林俊寬，當場向林俊寬收取現金31500元。 嗣經警 於同（27）日凌晨2時許搜索上開旅館106號房，當場逮捕林俊寬、郭弘盛、馬啟祥、甲○○、陳世源，並扣得如附表二、三、四所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參考）。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非出於任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院20年度上字第1640號判例意旨參考）。
㈡被告林俊寬雖於原審審理時陳稱：在警察借提詢問時有承認
叫被告郭弘盛、馬啟祥去販賣毒品，伊是故意這樣說的，因為伊怕被打，後來在偵訊中會承認販毒，則是伊故意的，因為一方面伊不想要一直被借提，一方面如此說才能符合警詢之陳述等語，惟並未指稱有何無法為自由陳述之情形。又證人即被告林俊寬之女友 曾堉婷 雖於本院審理時證稱：警察當時很兇，有打林俊寬的頭云云，惟其嗣證稱：當時被告林俊寬作筆錄時，伊不在場等語，證人既不在現場，即難證明被告林俊寬警詢之陳述是否出於任意性。又被告郭弘盛於原審陳稱：警詢及偵訊中之說詞，並沒有人逼伊如此說，伊並不知道販毒之罪這麼重等語；於本院審理時則證稱：當時警察說要我配合，不然要說毒品是我的等語，似此情節，亦難認其已達無法為自由陳述之程度。
㈢此外，復查無其等於警詢及偵查中之供述，係出於非任意性
之情況，依上揭說明，應認其等於警詢及偵查中之陳述，係出於任意性。
二、㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：本件證人即共同被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥三人，於警詢中均坦認有為事實一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（偵字第12157號卷第81至第83頁、高市 警苓 分偵字第0960012278號卷第19頁至第20頁、第26頁、第31頁、第32頁），嗣於原審及本院審理中均證稱：係被告甲○○請被告郭弘盛前去事實一所載之地點收錢等語（原審卷㈣第11頁至第13頁、第68頁至第69頁、第74頁），故其等於警詢及審判中所證均有不符之情形。
㈡本院審酌其等於為事實一犯行後旋為警查獲，故警詢中之證
述，並無與其他共犯串謀而互相迴護之機會，故其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明事實一犯罪事實存否所必要，依首揭規定，證人即共同被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥上開於警詢中之證言自均有證據能力。
三、㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人即被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥、甲○○及 登廉傑 等5
人於偵查中之陳述，既均經具結，亦均無證據證明顯有不可信之情況，且業均於本院審理時傳訊到庭，由其他共同被告及辯護人行使對質、詰問之權利，其等於偵查中所為之陳述，依前開說明，均有證據能力。
四、㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於審判程序中均表示
沒有意見等語，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實一部分：訊據被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告林俊寬辯稱：是被告甲○○打電話給伊，叫伊幫他收錢，伊才叫被告郭弘盛、馬啟祥去收錢等語；被告郭弘盛辯稱：是被告林俊寬打電話給被告馬啟祥，馬啟祥約伊一起出去，告訴伊說要幫被告林俊寬的朋友收錢，接著伊與被告馬啟祥就去海洋二路收1000元，之後又馬上到鳳山上光眼鏡跟一個女子收2000元等語；被告馬啟祥辯稱：伊是接到被告林俊寬的電話，才幫被告林俊寬去收錢等語。經查：
㈠被告馬啟祥、郭弘盛因95年12月7日與被告林俊寬共犯殺人
案件為警追緝中，遂投靠被告林俊寬，三人為籌措生活費用，以由被告林俊寬負責提供毒品及尋找買家，被告郭弘盛、馬啟祥二人則依被告林俊寬指示，送交毒品至指定地點交付買家之方式，謀議共同販賣毒品以牟利，並由林俊寬承租車牌號碼00-0000號自用小客車作為交通工具，再將欲販賣之毒品，藏置於上開小客車內，嗣並於事實一所載之時間，販賣如事實一所載金額之毒品計2次乙節，業據⒈證人即被告馬啟祥於警詢中供證稱：伊與被告郭弘盛等人所
住之天上人間汽車旅館係被告林俊寬承租並支付費用，因為伊與被告郭弘盛都沒有錢，是被告林俊寬要渠等一起逃亡，逃亡期間有從事毒品交易，是被告林俊寬叫伊與被告郭弘盛一起開車至指定之地點交付毒品，交易情形是自96年4月26日晚上11點多駕駛以被告林俊寬女友 孫慧汝 名義承租的車牌號碼00-0000自用小客車，由被告林俊寬先以0000-000000號行動電話，撥打伊0000-000000號行動電話，告訴伊前往高雄縣鳳山市○○○路某大樓一樓門口，抵達後伊再以上開電話聯絡被告林俊寬，告訴被告林俊寬業已抵達所指定地點，隨後不到3分鐘，就有乙名男子靠過來，被告郭弘盛將車窗搖下來，將甲基安非他命1包（重量不詳）交給對方，對方馬上將錢交給被告郭弘盛；再過了15分鐘，被告林俊寬打電話給被告郭弘盛的0000000000號行動電話，要伊即被告郭弘盛前往五甲路「上光眼鏡公司」旁巷內，到達時由被告郭弘盛以其所有之上開行動電話打給被告林俊寬，回報業已抵達指定地點，之後買家是一年輕女子，被告郭弘盛將乙包安非他命交給該名女子，該名女子立即將錢交給被告郭弘盛，伊與被告郭弘盛交易毒品所得之款項，都是交給被告林俊寬，因為逃亡期間之食、宿費用都是被告林俊寬所支付等語明確（高市警苓分偵字第0960012278號卷第31頁、第32頁、第42頁至第44頁）。於檢察官偵查時結證稱：於警詢時所稱96年4月26日晚上曾經由伊和被告郭弘盛兩個人一起幫被告林俊寬送交毒品所述屬實，且警方在XX-5382號自用小客車上所查扣之安非他命都是被告林俊寬所有，至於被告林俊寬究竟放多少安非他命在車上，伊並不知道，因為被告林俊寬將毒品放在青箭口香糖補充包袋子中，並置於副駕駛座之置物箱中等語明確（偵字第12157號卷第29頁至第31頁）。
⒉所證核與證人即被告郭弘盛於警詢供中證稱：是被告林俊寬
指使伊販賣毒品，時間均係在96年4月26日晚上，但詳細時間已忘記，交易地點是高雄縣鳳山市○○○路上某大樓一樓門口及五甲路上光眼鏡行旁巷內，二次所交易的所得3,000元均交給被告林俊寬，毒品是被告林俊寬所交付的，警方在車牌號碼00-0000號自小客車所查獲的二級毒品13包毛重5共公克也是被告林俊寬所有的。伊只知道被告林俊寬有放置毒品在車上，伊不知道放了幾包。至於何以販毒，是因為另案案發後（即所涉殺人案），伊與被告馬啟祥投靠被告林俊寬，被告林俊寬負責伊與被告馬啟祥之生活開銷，所以才幫被告林俊寬交易毒品等語（高市警苓分偵字第0960012278號卷第19頁、第20頁、第26頁）。於檢察官偵查時結證稱：於警詢時所稱96年4月26日晚上曾經由伊和被告馬啟祥兩個人一起幫被告林俊寬送交毒品所述屬實，交易次數共二次，都是由被告林俊寬以電話聯絡指示交易地點，由被告馬啟祥開車，而伊負責收錢。另外被告林俊寬有將安非他命放在XX-5
382號自用小客車副駕駛座置物箱中，所以警方在上開小客車上所查扣之安非他命都是被告林俊寬所有等語（偵字第12157號卷第24頁至第26頁）互核相符。
⒊上開2位證人所證內容，均與證人即被告林俊寬於警詢中供
證稱：被查獲當天曾經要被告馬啟祥、郭弘盛二人駕車至高雄縣鳳山市○○路及五甲路交付毒品，因為綽號「君仔」之男子打電話說要1000元，要伊送到鳳山市○○路上的全家超商，相隔沒幾分鐘，綽號「鴨子」之女子打電話給伊說要2000元，要伊送到五甲路的上光眼鏡，所以才打電話要求被告馬啟祥、郭弘盛到指定地點交易毒品等語（偵字第12157號卷第81頁至第83頁）。於檢察官偵查中證稱：96年4月26日晚上大約半夜12點，有請被告郭弘盛、 馬起祥 送毒品給綽號「君仔」、「鴨子」之人，地點是在高雄縣鳳山市○○路及五甲路等語（偵字第12174號卷第51頁至第52頁）互核一致，此部分之事實，至堪認定。
㈡再本件雖未據警方當場查獲交易之毒品，惟所交易者均係第
二級毒品甲基安非他命，業經證人馬啟祥證述屬實。警方查獲本案時，亦在上開被告馬啟祥所駕駛之小客車內扣得13包晶體乙節（毛重共5公克），有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表乙份在卷可參（高市警苓分偵字第0960012278號卷第84頁），而上開13包晶體與其他扣案之晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均係第二級毒品甲基安非他命，則有該院96年7月10日報告編號9607-45號檢驗報告乙份附卷可稽（偵字第12695號卷第30頁），故被告林俊寬藏置於上開自用小客車內預備供販賣所用之毒品均係甲基安非他命，足證被告馬啟祥上開二次交易之毒品均甲基安非他命乙節，應屬可採。至被告林俊寬雖陳稱：1000元交易之部分，係毒品甲基安非他命；2000元交易之部分，係Ｋ他命云云（偵字第12157號卷第81頁至第83頁；偵字第12
174號卷第51頁至第52頁）。惟依證人郭弘盛、馬啟祥前開所證，均未提及被告林俊寬販賣之毒品包Ｋ他命，且甲基安非他命與Ｋ命之外觀及售價並非相同，若被告林俊寬另有販賣Ｋ他命，衡情應無不告知實際交付毒品予買家之被告馬啟祥、郭弘盛之理，被告林俊寬此部分所證，尚難採信。
㈢甲基安非他命為第二級毒品，量少價昂，取得不易，而政府
為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將毒品交付他人。況被告郭弘盛、馬啟祥於警詢及偵查中均自承係因逃亡而投靠被告林俊寬，生活費用均由被告林俊寬支付，始會依被告林俊寬指示交易毒品，衡情，
3人茍無任何利益可圖，自無可能甘冒風險而為事實一所載行為，足認被告3人確有販毒牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，事實一所載被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛共同販賣第二級毒品之犯行均已明確，應依法論罪科刑。
二、事實二部分：訊據被告林俊寬、甲○○均矢口否認此部分犯行，被告林俊寬辯稱：天上人間汽車旅館106號房，係伊所承租，當天被告甲○○、陳世源到上開房間來找他，之後他們就在該房間內分裝毒品，與伊並沒有關係等語；被告甲○○辯稱：當天警方除在車牌號碼00-0000號小客車上查獲之甲基安非他命13包，伊不知情外，其他在該旅館查獲之毒品都是伊帶去的，乃因伊與陳世源合資購毒，欲至上址分裝等語。經查：
㈠被告甲○○係因96年4月26日晚間6時許，獲被告林俊寬告
知欲購買甲基安非他命，乃於同日晚間9時許，在高雄市○○路九勝賓果餐廳，向綽號「坤哥」之男子，以不詳之價格，販入如附表二編號2、3所示之甲基安非他命（毛重43.7公克）乙節，業據被告甲○○於檢察官偵查中及原審準備程序時證述明確（偵緝字第3610號卷第38頁至第41頁、原審第4708號卷22頁至23頁）。
㈡96年4月27日凌晨零時許，被告甲○○攜帶附表二編號2、
3所示之甲基安非他命，陳世源受甲○○之邀，則攜帶附表三編號3所示電子磅秤，2人進入前開旅館106號房與被告林俊寬會合，並將部分甲基安非他命予以分裝為如附表二編號2之甲基安非他命，並交付予被告林俊寬，當場向之收取31500元乙節，業據證人即共同被告甲○○於檢察官偵查及原審準備程序中自承不諱（偵緝字第3610號卷第38頁至第41頁、原審第4708號卷22頁至23頁），核與證人即當天亦在場之被告郭弘盛、證人登廉傑於檢察官偵查中所證互相符合，且警方於本件查獲當日，除在被告甲○○身上扣得31500元，另扣得附表二編號2、3所示之晶體，有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表乙份在卷可參（參高市警苓分偵字第0960012278號卷第84頁），而上開晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均係第二級毒品甲基安非他命乙節，則有該院96年7月10日報告編號9607-45號檢驗報告乙份附卷可稽（偵字第12695號卷第30頁），此部分之事實亦可認定。
㈢被告甲○○係因被告林俊寬向其購買甲基安非他命，乃於前
開時地交付附表二編號2之毒品予被告林俊寬，並向之收取31500元現金各節，亦據證人即當天亦在場之證人同案被告郭弘盛於檢察官偵查中及本院審理時結證稱：當天被告甲○○之所以在前開旅館分裝毒品，係因被告林俊寬要向其購買甲基安非他命，當天被告甲○○進入房間不到五分鐘，被告林俊寬就將錢給被告甲○○，被告甲○○身上查獲之3萬多元，就是購買毒品之款項，之後被告林俊寬將所購買之毒品藏在房間天花板上（即附表二編號2部分）等語（偵字1269
5號卷22頁），所證核與證人即當天亦在場之登廉傑於檢察官偵查中證稱：當天在前開汽車旅館中，被告林俊寬、甲○○、陳世源在房間之桌子上分裝毒品，分裝到一半時，被告甲○○將其中一包給被告林俊寬，被告林俊寬就拿錢給被告甲○○，之後被告林俊寬再將該包毒品分裝，並藏置於房間天花板上等語（偵字第12174號卷第65頁）互相符合，此部分之事實，亦堪認定。上開證人與被告林俊寬、甲○○並無任何仇隙，應無蓄意誣攀之理，其等證言均堪信為真實。證人郭弘盛嗣於原審及本院審理中翻異前詞，改稱：上開被告林俊寬向被告甲○○購買毒品之證詞，是警察威脅伊如此說的云云，核係事後迴護之詞，尚難採信。
㈣被告林俊寬於查獲當時並無施用甲基安非他命之習慣，業經
其自承屬實（原審卷㈣第10頁），且其除於95年間曾因施用毒品犯行，經觀察勒戒外，並無其他施用毒品前科，其既無施用毒品之習慣，自無必要販入如附表二編號2所示大量之甲基安非他命之必要，益證被告林俊寬係因急需充裕之甲基安非他命以供販賣，始向被告甲○○買受上開毒品無訛。
㈤查甲基安非他命係依法禁絕查緝之毒品，量少價昂，查緝甚
嚴，若非有利可圖，當不致甘冒被查獲之風險而予分裝或購入之理，足認被告甲○○分裝後售出，確有從中賺取差額利潤之意圖，而被告林俊寬向之購入大量毒品，亦係基於營利之意圖而購入無疑。
㈥綜具上述，堪認被告林俊寬、甲○○前揭辯解，均核係事後
飾卸之詞，尚難憑信。其等販賣第二級毒品之事證明確，應依法論科。
三、㈠按甲基安非他命別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所指之第二級毒品。次按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參考）。核被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥就事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林俊寬就事實二部分，係意圖營利而販入甲基安非他命，無礙於其販賣第二級毒品既遂罪之成立，核被告甲○○、林俊寬就事實二所為，亦均係犯上開條項之販賣第二級毒品罪。被告林俊寬、郭弘盛、馬啟祥就事實一所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告馬啟祥、郭弘盛持有如附表二編號1；被告甲○○持有如附表二編號2、3；被告林俊寬持有如附表二編號1、2所示之第二級毒品，其等持有之低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林俊寬前開3次，及被告郭弘盛、馬啟祥上開
2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
四、㈠原審認被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛、甲○○等4人罪證明
確，因而適用毒品危害防例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條之規定，並審酌被告等4人為獲取不法利益，無視政府管制毒品之禁令而為販賣甲基安非他命犯行，所為不僅戕害國民身心健康，破壞社會治安，且犯後均否認犯行，態度非佳，惟念其等均甫成年，並慮及被告馬啟祥、郭弘盛係依被告林俊寬指示而為事實一犯行，情節較輕，被告林俊寬於事實一犯行居主導地位，情節較重，又事實二之毒品尚未流入市面即遭查獲，未有實質危害等其他一切情狀，分別就被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛3人量處如附表一之一、一之二、一之三所示之刑；就被告甲○○量處有期徒刑8年。
㈡另說明扣案如附表二所示之晶體，均為第二級毒品甲基安非
他命（合計驗前淨重41.367公克、驗後淨重41.362公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7月10日報告編號9607-45號檢驗報告乙份附卷可稽（偵字第12695號卷第30頁），應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又附表二編號1所示甲基安非他命13包，係在車牌號碼00-000
0號小客車內所扣得，而依證人即被告郭弘盛、馬啟祥前開所證，該甲基安非他命13包係被告林俊寬藏置其內，預備供販賣所用，堪認該毒品與被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛所為事實一部分共同販賣第二級毒品有關，應於其等3人所宣示之主文項下分別宣告沒收銷燬之。附表二編號2所示甲基安非他命2大包，係被告甲○○販賣予被告林俊寬，而被告林俊寬又係意圖營利而販入者，是該毒品與被告林俊寬、甲○○事實二部分販賣第二級毒品有關，應於渠等2人所宣示之
主文項下分別宣告沒收銷燬之。附表二編號3所示之甲基安非他命，依卷證所示係被告甲○○販賣後所遺留而持有者，應於被告甲○○所宣示主文項下宣告沒收銷燬之。至上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。扣案如附表三編號4所示之現金31500元，為被告甲○○販毒所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛販賣甲基安非他命予綽號「君仔」、「鴨子」之成年人之所得共3000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛之財產連帶抵償之。扣案如附表三編號1、2所示之行動電話，分係被告馬啟祥、郭弘盛所有供其與被告林俊寬共同為事實一犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，並本於共犯共同沒收之理論，應於被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛3人所宣示各主文項下宣告沒收；扣案如附表四所示之物，分別為第三級毒品Ｋ他命與硝 甲西泮 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7月4日9607-46號、9607-47號檢驗報告可佐，然該等第三級毒品，依同條例第18條第1項規定，應由行政機關予以沒入銷燬，且與本案無關，不另為沒收之宣告。
㈢經核原判決此部分認事用法均無違誤，就各罪所處之刑亦尚
妥適，被告4人仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
四、㈠原審就被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛3人所處之刑，分別定
其應執行之刑為有期徒刑20年、13年、13年，固非無見。惟按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參考）。查被告林俊寬各所犯3次、被告馬啟祥、郭弘盛所犯2次之販賣第二級毒品罪，雖不構成集合犯或接續犯，但各次行為均在96年4月26日晚間11時許至翌日即同年月27日凌晨零時許之間，時間極為緊接之間，數罪對法益侵害之加重效應不大，再就販毒以牟取不法利益，整體犯罪之非難評價，及同案被告甲○○僅販毒1次，係判處有期徒刑8年等綜合判斷，本院認被告林俊寬所處各刑以執行有期徒刑12年；被告馬啟祥、郭弘盛所處各刑均以執行有期徒刑8年6月為當。
㈡被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛等3人均否認犯罪，提起上訴
，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應將該3人定執行刑部分予以撤銷改判各如主文所示。
㈢扣案如附表二所示之晶體，均為第二級毒品甲基安非他命，
應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又附表二編號1所示甲基安非他命13包，係被告林俊寬藏置其內，預備供販賣所用，應於其等3人所定執行刑之下分別宣告沒收銷燬之。附表二編號2所示甲基安非他命2大包，與被告林俊寬、甲○○事實二部分販賣第二級毒品有關，應於渠等
2人所定執行刑之下分別宣告沒收銷燬之。至上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛販賣甲基安非他命予綽號「君仔」、「鴨子」之成年人之所得共3000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，亦應依同條例第19條第1項之規定，各於其等所定執行刑之下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛之財產連帶抵償之。扣案如附表三編號1、2所示之行動電話，分係被告馬啟祥、郭弘盛所有供其與被告林俊寬共同為事實一犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，並本於共犯共同沒收之理論，應於被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛3人所定執行刑之下宣告沒收；扣案如附表四所示之物，分別為第三級毒品Ｋ他命與 硝甲西泮 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7月4日9607-4
6號、9607-47號檢驗報告可佐，然該等第三級毒品，依同條例第18條第1項規定，應由行政機關予以沒入銷燬，且與本案無關，不另為沒收之宣告。
五、被告林俊寬、馬啟祥、郭弘盛等3人另涉傷害人致死案件，另經本院97年上訴字第1471號、第1578號審理，並於98年3月17日判決有罪在案，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月17日
書記官劉鴻瑛附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一之一（即被告林俊寬部分）：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│即事實欄一、│林俊寬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。│││㈠部分│扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收銷燬││││之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電話，││││沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺││││幣壹仟元，應與郭弘盛、馬啟祥連帶沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其與郭弘盛、馬啟祥││││之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│即事實欄一、│林俊寬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。│││㈡部分│扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收銷燬││││之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電話，││││沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺││││幣貳仟元，應與郭弘盛、馬啟祥連帶沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其與郭弘盛、馬啟祥││││之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│3│即事實欄二部│林俊寬販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案│││分│如附表二編號2之甲基安非他命，沒收銷燬之。│└──┴──────┴─────────────────────┘附表一之二（即被告郭弘盛部分）：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│即事實欄一、│郭弘盛共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈠部分│月。扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收││││銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電││││話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物││││新臺幣壹仟元，應與林俊寬、馬啟祥連帶沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、馬││││啟祥之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│即事實欄一、│郭弘盛共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈡部分│月。扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收││││銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電││││話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物││││新臺幣貳仟元，應與林俊寬、馬啟祥連帶沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、馬││││啟祥之財產連帶抵償之。│└──┴──────┴─────────────────────┘附表一之三（即被告馬啟祥部分）：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│即事實欄一、│馬啟祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈠部分│月。扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收││││銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電││││話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物││││新臺幣壹仟元，應與林俊寬、郭弘盛連帶沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、郭││││弘盛之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│即事實欄一、│馬啟祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈡部分│月。扣案如附表二編號1之甲基安非他命，沒收││││銷燬之；扣案如附表三編號1、編號2之行動電││││話，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物││││新臺幣貳仟元，應與林俊寬、郭弘盛連帶沒收之││││，如全部或一部不能沒收時，以其與林俊寬、郭││││弘盛之財產連帶抵償之。│└──┴──────┴─────────────────────┘附表二：
⒈第二級毒品甲基安非他命13小包（合計毛重5公克，在XX-538
2號小客車內所扣得）。⒉第二級毒品甲基安非他命2大包（合計毛重32.3公克，在天上人間汽車旅館106號房天花板內扣得）。
⒊第二級毒品甲基安非他命3包（合計毛重11.4公克，在天上人
間汽車旅館106號房窗外所扣得）（備註：上列甲基安非他命合計驗前淨重41.367公克、驗後淨
重41.362公克。）附表三：
⒈電話號碼0000000000號行動電話1支（被告馬啟祥所有）。
⒉電話號碼0000000000號行動電話1支（被告郭弘盛所有）。
⒊電子磅秤1台。
⒋現金31500元（被告甲○○身上所扣得）。
附表四：
⒈第三級毒品Ｋ他命9小包（毛重11.2公克）⒉第三級毒品硝甲西泮66顆（毛重12.045公克）