裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第749號刑事判決
裁判日期：民國101年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第749號上訴人即被告 江國華 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度審訴字第3670號中華民國101年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第6160號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決亦同此意旨）。
二、經核原判決：
（一）認定之犯罪事實為：本件上訴人即被告江國華（下稱被告）前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於87年7月23日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，再犯施用毒品案件，經判處有期徒刑4月確定。復於96至98年間，因施用毒品、持有毒品、偽造文書等案件，分別經原審法院以97年度訴緝字第12號判決判處有期徒刑10月、6月，分別減為有期徒刑5月、3月確定（下稱第1、2罪）；以97年度易緝字第8號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定（下稱第3罪）；以96年度訴字第4086號判決判處有期徒刑10月、5月確定（下稱第4、5罪）；以97年度審訴字第857號判決判處有期徒刑8月、4月，分別減為有期徒刑4月、2月確定（下稱第6、7罪）；以98年度審訴字第806號判決判處有期徒刑8月、4月確定（下稱第
8、9罪）；以98年度審簡字第2417號簡易判決判處有期徒刑5月確定（下稱第10罪）；以98年度審簡字第5547號簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（下稱第11罪），上開第1至11罪經裁定應執行有期徒刑3年
7月確定，於99年11月5日縮短刑期假釋付保護管束，於
100年5月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍未戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：
1、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月25日上午11時許，在其位於高雄市○○區○○○路○號18樓之12居所處，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用海洛因
1次。
2、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月25日晚間10時5分許為警採尿回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳之地點，以將甲基安非他命置入扣案之玻璃球吸食器1支燒烤後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。
3、基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月25日下午2、3時許，在高雄市○○區○○路「金沙遊藝場」內，向真實姓名年籍不詳綽號「 黑仔 」之成年男子，以新臺幣23000元之代價，購入海洛因5包而非法持有之。嗣於同日下午5時30分許，在高雄市○○區○○○路○號12樓，因形跡可疑為警盤查，當場扣得上開海洛因5包（含包裝袋5只，毛重合計6.3公克，淨重合計5.17公克，驗餘淨重合計5.13公克，空包裝總重1.22公克）、其所有預備包裝海洛因及甲基安非他命使用之夾鏈袋1包、供其用以秤施用海洛因所需數量使用之電子磅秤1台、供其施用上開甲基安非他命使用之玻璃球吸食器1支後，復由警經其同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因及嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，並經高雄市政府警察局苓雅分局移送偵查起訴。
（二）於理由內詳細說明：
1、本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而分別論處被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪、持有第一級毒品海洛因之罪，係以上開事實，業經被告坦承不諱，被告於100年8月25日晚間10時5分許為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因（即海洛因代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100年9月23日濫用藥物檢驗報告在卷。扣案之粉塊、粉末共5包，經送檢驗結果，確均含有海洛因之成分（淨重合計5.17公克，驗餘淨重合計5.13公克，空包裝總重1.22公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參。尚有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片可參，且有上開海洛因5包、玻璃球吸食器1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，均堪認定等情，為其論據。
2、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項及同法第11條第1項之施用第一、二級毒品及持有第一級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前科及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審並審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，復屢因施用毒品案件經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，再犯本案，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，施用毒品本質上係屬戕害自身健康，尚未危害他人，反社會性程度較低，及其就本件持有海洛因之數量非鉅，並考量被告於此之前因施用毒品經法院論罪科刑之次數，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑11月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑7月，就持有第一級毒品部分，判處有期徒刑4月，並說明扣案之粉塊、粉末共5包（驗餘淨重合計5.13公克，空包裝總重1.22公克）經檢驗結果含有海洛因成分，該5只包裝袋應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告持有第一級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬。扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1支均為被告所有，夾鏈袋1包係被告預備用以包裝海洛因及甲基安非他命所用之物；電子磅秤1台係供其用以秤施用海洛因所需數量使用；玻璃球吸食器1支則係供被告施用本件甲基安非他命所用之物等情，均應宣告沒收。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告已坦承犯行，犯後態度頗佳等情形，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。
三、被告不服原審之判決，提起上訴，其上訴理由略稱：根據被告之前因施用毒品罪被判刑之紀錄，均無另行判處持有毒品之罪，按法律規範，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，又被告經查獲後，於偵查及審判中均坦承犯行，有悔過之心，請惠予減輕刑期等語。
四、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定事項，且就被告所犯之罪，分別敘明就被告所犯施用第一、二級毒品、持有第一級毒品之罪個別量刑為有期徒刑11月、7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年7月等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。況被告犯後態度良好，有悔悟之心，僅屬刑法第57條各款規定應審酌之事項之一，並經原審法院予以考量並說明其科刑之理由，原審諭知上開之刑度，亦屬合理、妥適。被告上訴意旨請求本院從輕量刑云云，即屬無據。再者，吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，故施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品。倘若遽認1次施用毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能生之侵害而言，即有評價不足之缺失。被告自始坦承於100年8月25日上午11時許於住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式施用海洛因毒品1次以及於100年8月25日下午2、3時許，在高雄市○○區○○路「金沙遊藝場」內，向不詳姓名綽號「黑仔」之成年男子，以23000元之代價，購入扣案之海洛因5包而持有之，被告施用之毒品海洛因顯與被告嗣後購入之海洛因係屬不同時間所取得，應屬另行起意之個別犯罪，原審予以分論併罰，並無違誤，被告此部分之上訴理由，亦屬無據。被告之上訴實質上未符合理由應具體之法定要件。依上說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月15日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品、施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月18日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。