臺灣高等法院高雄分院89年度重上字第61號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第61號民事裁定

裁判日期：民國91年01月03日

裁判案由：回復原狀

臺灣高等法院高雄分院民事裁定八十九年度重上字第六一號
抗告人乙○○右抗告人與相對人甲○○間因回復原狀事件，對於中華民國八十九年三月十七日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一二五號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人起訴之聲明為給付之訴，追加之聲明固為形成之訴，但二訴之基礎事實相同，且相對人於民國八十九年二月廿九日第一次言詞辯論期日未到庭，又未提出答辯或準備書狀，故抗告人為訴之追加，不礙相對人之防禦及訴訟終結云云。
二、經查：抗告人於八十九年二月三日向原審提起本件訴訟，聲明「被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段四八三號土地，地目建，面積零點三九六八公頃所有權應有部分二分之一，於七十四年十一月四日所為所有權移轉登記（權狀字號七四鹽狀字第０一四一九五號），應予塗銷，暨上開土地上建物建號四號，門牌號碼高雄市○○○路○○○○巷○弄○號加強磚造二層樓房一棟，第一層及第二層面積各為八十五點五八平方公尺，所有權應有部分二分之一交還原告」，原審定於八十九年二月廿九日行言詞辯論，相對人屆期未到庭，抗告人當庭擴張聲明「被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段四八三號土地，地目建，面積零點三九六八公頃所有權應有部分二分之一，暨其地上建物建號四號門牌高雄市○○○路○○○○巷○弄○號加強磚造二層樓房一棟，第一層及第二層面積各為八十五點五八平方公尺所有權應有部分二分之一，於民國七十四年十一月四日以調解移轉為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並應將上開土地及房地持分二分之一交還原告管業」，原審審理後諭知「候核辦」，但未送達擴張聲明之書狀繕本予相對人。抗告人於八十九年三月十六日復具「民事訴之追加狀」，追加訴之聲明為：
「請宣告鈞院民國七十四年調字第一三二號調解事件所成立之調解無效。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段四小段四八三號，面積零點三九六八公頃土地，及同地上建物建號四號本國式加強磚造二層樓房一棟（門牌高雄市○○○路○○○○巷○弄○號），第一層及第二層面積各為八十五點五八平方公尺所有權應有部分二分之一，合計一百七十一點一六平方公尺，及同上建號五號鐵骨及加強磚造面積地面層七百廿六點二七平方公尺，附屬建物平房磚造浴室、厠所面積十四點一平方公尺，應有部分二分之一，於民國七十四年十一月四日以調解移轉為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並應將上開土地及建物應有部分二分之一，交還上訴人管業」。原審未送達繕本予相對人，逕於翌日八十九年三月十七日裁定駁回抗告人之追加等情，有各該書狀及筆錄可稽。本件抗告人於八十九年二月廿九日言詞辯論期日既已依擴張聲明為請求，並於約二週後追加訴之聲明，而所追加之聲明與原聲明之基礎事實相同，抗告人之追加符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」之規定；相對人於八十九年二月廿九日第一次言詞辯論期日未到庭，亦未為任何答辯或陳述，是而該追加亦符合同條第一項第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」之規定，上開追加聲明毋庸經相對人同意。又該追加狀係原審法院於八十九年三月十六日下午三時卅五分收狀，有該院收狀章蓋於追加狀可稽（原審卷卅三頁），原審以該院係同年三月十七日下午始行收狀，認無從准為追加，亦有認事未依卷證資料之情。職是，原審以抗告人之追加「甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」「已於八十九年三月十七日上午判決駁回．．．無從為訴之追加」為由，駁回抗告人追加之聲明，於法未合。抗告意旨指摘原審裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄發回原審法院，更為妥適之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十一年一月廿三日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年一月二十八日~B法院書記官黎珍
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