臺灣高等法院高雄分院97年度上字第129號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第129號民事判決

裁判日期：民國98年07月08日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第129號上訴人乙○○
仕安通運股份有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人 劉啟輝 律師複代理人 黃永隆 律師被上訴人聯揚交通有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
李季錦 律師上列當事人間因損害賠償事件，對於民國97年5月23日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2254號第一審判決提起上訴，本院於98年
6月24日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰壹拾伍萬壹仟零肆拾捌元，及其中新台幣伍拾玖萬參仟參佰壹拾陸元部分自民國九十五年五月二十日起，其中新台幣伍拾伍萬柒仟柒佰參拾貳元部分，上訴人乙○○自民國九十七年五月三十一日起、上訴人仕安通運股份有限公司自民國九十五年十月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之三十七，由上訴人仕安通運股份有限公司負擔百分之六十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所僱用之駕駛員 楊尚恩 （原名 楊怡生 ）於民國94年8月17日下午3時5分許，駕駛伊所有車號000-00之營業大貨車（下稱系爭大貨車），沿國道一號公路內側車道由南向北方向行駛，行經國道一號北上路段251公里又25
0公尺處，適逢訴外人 林建榮 駕駛車號00-0000自用小貨車（下稱林建榮車），因失控撞擊內、外護欄而翻覆於道路上，致楊尚恩煞車不及，由後追撞同向在前行駛由訴外人丁○○所駕駛車號00-0000自用小客車（下稱丁○○車）。是時上訴人仕安通運股份有限公司（下稱仕安公司）所僱用之上訴人乙○○，駕駛車號00-000營業半聯結車（下稱系爭聯結車）沿國道一號公路由南向北方向違規行駛內側車道，行經肇事地點，未注意車前狀況並與前車保持安全距離，自後追撞系爭大貨車及丁○○車，致毀損伊所有系爭大貨車，伊因此支付修復費用新台幣（下同）618,552元及受有營業損失557,732元。爰基於侵權行為之法律關係，求為命上訴人應連帶賠償伊1,176,284元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決（至被上訴人於原審超過上開金額之請求，經判決敗訴，未據上訴，業已確定）。另就仕安公司之反訴則以：本件車禍係因乙○○違規行駛內側車道，未注意車前狀況並與前車保持安全距離，由後追撞已先行肇事之前車，衍生連環肇事，楊尚恩並無過失。且當時天雨路滑，楊尚恩撞及丁○○車後，縱隨即開啟警示黃燈，乙○○仍煞車不及而撞上系爭大貨車，伊自不負過失責任，是仕安公司請求伊賠償其損害，於法無據。又楊尚恩撞及丁○○車部分，伊已與丁○○車之車主陳 李寶桂 以420,000元達成和解，至仕安公司賠償 陳李寶桂 修理費用400,000元，未能證明包括楊尚恩及伊之損害賠償責任部分，仕安公司請求抵銷及反訴均無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：本件係因楊尚恩未注意車前狀況並與前車保持安全距離，且肇事後未依法立即開啟閃黃燈警示及設置故障警示標誌，致乙○○無法預見及閃避前方已發生之車禍事故，因而追撞系爭大貨車，被上訴人就楊尚恩之過失，應負與有過失責任。又楊尚恩先行肇事撞擊丁○○車時，系爭大貨車即受有損害，系爭大貨車車損部分，並非全由乙○○肇事所致。且被上訴人請求營業損失部分，應以淨利計算等語，資為抗辯。又仕安公司以反訴主張：系爭聯結車為伊所有，本件車禍係因楊尚恩上開過失，致系爭聯結車受損害。伊因而支出修理費用967,706元及受有營業損失1,736,040元，共計2,703,746元，此部分被上訴人應負10分之7過失責任，故應賠償伊1,892,622元。又伊因本件事故已賠償陳李寶桂修車費用400,000元，而丁○○車之損壞係因楊尚恩過失駕駛行為所致，被上訴人為楊尚恩之僱用人，自應賠償伊此部分損害。另就被上訴人請求伊賠償部分，原審判決伊應給付被上訴人1,176,284元本息，伊應僅負擔10分之3責任即352,885元，經抵銷後，被上訴人尚應給付伊1,939,737元。爰基於侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付伊1,939,737元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決（至上訴人於原審超過上開金額之請求，業據判決敗訴，未據上訴，業已確定）。
三、原審判決就本訴部分，上訴人應連帶給付被上訴人1,176,28
4元，及自95年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨各依兩造之請求准免假執行，而駁回被上訴人其餘本訴；就反訴部分，則駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付及駁回仕安公司後開第㈢項部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付仕安公司1,939,737元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項：㈠系爭大貨車為被上訴人所有，被上訴人僱用之駕駛員楊尚恩
於94年8月17日下午3時5分許，駕駛系爭大貨車沿國道一號公路內側車道由南向北方向行駛，行經國道一號北上路段
251公里又250公尺處，適逢林建榮車因自行失控撞擊內、外護欄翻覆於道路上，楊尚恩煞車不及，由後追撞同向在前行駛之丁○○車。是時乙○○於執行職務駕駛系爭聯結車，沿國道一號公路由南向北方向，行經肇事地點，由後追撞系爭大貨車及丁○○車而肇事。
㈡被上訴人所有系爭大貨車受損，其支出修車費用共765,000
元，其中零件部分為586,296元，工資為178,712元，而系爭大貨車自94年8月18日至94年12月26日送修期間共128日無法營業。系爭大貨車平均每月營業額為183,337元，128日之營業額為782,244元，系爭大貨車自94年3月間起至94年7月止，共150日，油料成本共花費263,166元，平均每日油料耗費1,754元，128日之油料耗費為224,512元，系爭大貨車之營業損失782,244元，應扣除油料耗費之成本224,512元（於本院復對是否尚應扣除其他成本有爭執）。又系爭大貨車前車保險桿（包括前保險桿烤漆、前保險桿、保險桿支架左右、鋁片）修理費用為18,473元，工資為1,800元。
㈢系爭大貨車之行車執照、保險卡、長源汽車股份有限公司（
下稱長源公司）出具之系爭大貨車入廠維修日程、長源公司出具修車費用統一發票、系爭大貨車受損照片、被上訴人司機車趟日記表營業收入之真正不爭執。
乙、爭執之事項:㈠乙○○有無因過失造成系爭大貨車受損？㈡楊尚恩是否應負與有過失責任？㈢被上訴人得請求賠償之損害為何？㈣仕安公司主張抵銷及反訴請求被上訴人賠償其損害，有無理
由？
五、乙○○有無因過失造成系爭大貨車受損？㈠被上訴人主張楊尚恩於上開時地駕駛系爭大貨車，因林建榮
車失控撞擊內、外護欄而翻覆於道路上，致楊尚恩煞車不及，由後追撞在前行駛之丁○○車，而乙○○駕駛系爭聯結車違規行駛內側車道，且未注意車前狀況並與前車保持安全距離，自後追撞系爭大貨車及丁○○車，致系爭大貨車受損等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
⒈林建榮於警訊中證述：伊行駛於內線車道，在前方約有2部
車之距離，看到1部警車踩煞車，伊見狀隨即踩煞車，因當時下大雨，導致伊車失控，先撞及內側護欄後，再撞及外側路肩護欄，伊車翻覆於外線車道，當時伊車時速約70至80公里等語（原審95年度雄調字第249號卷，下稱雄調卷，第30頁正面）。
⒉丁○○於警訊中證述：伊行駛在內線車道，前方係林建榮車
，因不明原因打滑失控，先撞內側護欄後又橫向撞向外側護欄而側翻，伊見狀趕快減速，後方來車即楊尚恩車因煞車不及追撞伊車，共撞擊2次，伊車時速約70至80公里等語（雄調卷第31頁正面）。
⒊楊尚恩於警訊中證述：當時前方事故（指林建榮車翻覆），
大家都在減速，伊煞車將停之際，不小心稍微碰撞丁○○車而停在車道，突然後方之來車（乙○○駕駛系爭聯結車）從後面追撞伊車，伊再往前推撞丁○○車，造成丁○○車調頭及車頭車尾嚴重毀損，伊當時時速約80公里，發現危險時與前車距離約20公尺，有踩煞車等語（雄調卷第30頁反面）。
並於原審證述：當時林建榮車撞到護欄而翻覆，伊前方丁○○車緊急煞車，伊也著緊急煞車，因煞車不及而稍微撞到丁○○車，5、6秒後，乙○○系爭聯結車又從後面追撞伊車，伊車是在停止之狀態下被撞，因第1次撞到丁○○車至乙○○車追撞間，僅有幾秒鐘，因當時伊車內有小孩，所以撞到丁○○車後，伊先去抱小孩，未按黃色警示燈，但依當時短暫時間，縱使伊按黃色警示燈，乙○○仍會撞上伊車等語（原審卷第220至221頁）。
⒋乙○○於警訊中陳述：伊當時由南往北行駛，在內線車道，
因前方驟然減速，又因天雨路滑煞車不及，而撞上前方之系爭大貨車等語（雄調卷第31頁反面），並於原審陳述：當天下雨，伊時速約70至80公里，左前方楊尚恩車有踩煞車，但踩了又放，踩了又放，伊開在內線車道，也一直踩煞車，之後約5分鐘，因楊尚恩緊急煞車，所以伊車才撞到楊尚恩車，但因當時情況緊急煞車速度很快，縱使楊尚恩有按警示黃燈，伊也會來不及煞車而撞上，且楊尚恩亦無法下車去放置三角椎等語（原審卷第241反面）。
⒌戊○○於警訊中證述：當時前方有事故，大家都在減速，突
然系爭聯結車從後面追撞伊車，當時伊車速約70公里等語（雄調卷第32頁），並於原審證述：伊看到乙○○車撞到楊尚恩車，當時伊駕駛於外線車道，楊尚恩車在伊左邊內線車道，楊尚恩車頭本來在伊後面，突然間乙○○車撞到楊尚恩車，楊尚恩車就往前衝，楊尚恩車是在減速慢行狀態中被撞，伊看到車禍時，就已經按警示黃燈，但乙○○車仍來不及煞車而撞到伊車等語（原審卷第222、223頁）。
⒍又依國道公路警察局道路交通事故調查報告及初步分析研判
表記載：林建榮車因天雨路滑，操作失控擦撞內側護欄，該車打轉翻覆於外側路肩，楊尚恩車因未保持行車安全距離，煞車不及而追撞丁○○車，乙○○車因行駛內側車道，未注意前車動態煞車不及而撞上楊尚恩車，楊尚恩車再推撞丁○○車，乙○○車往外側車道亦追撞戊○○所駕駛之半聯結車（下稱戊○○車），戊○○車再推撞 朱常健 所駕駛之自用小客車（下稱朱常健車）。當時天候為暴雨天，日間自然光線，道路型態為直路，在國道快車道上，路面鋪裝柏油，路面泥濘但無缺陷，亦無障礙物，並無號誌等情，有上開調查報告及分析研判表及現場照片可證（雄調卷第26至29頁、第39至45頁）。
⒎由上觀之，足認本件車禍與兩造有關者有三階段，第一階段
係林建榮駕駛自用小貨車，沿國道一號公路內側車道由南往北方向行駛，途經肇事地點，自行失控撞及內、外側護欄翻覆於道路上；第二階段則係楊尚恩駕駛系爭大貨車，沿國道一號公路內側車道由南往北方向行駛，途經肇事地點，由後撞及同向在前之丁○○車肇事。第三階段為乙○○駕駛系爭聯結車，沿國道一號公路內側車道由南往北方向行駛，途經肇事地點，由後追撞已先行肇事之楊尚恩、丁○○2車後，復向右撞及同向行駛外側車道之戊○○車，戊○○車再撞及朱常健車肇事。是以，被上訴人主張之肇事經過，堪信為真實。
㈡按因雨霧視線不清，應減速慢行，作隨時停車之準備；又汽
車在同一車道行駛時，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離；汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項第3款、第94條第1項、第3項定有明文。依上開肇事經過，第一階段係林建榮駕駛自用小貨車，於暴雨中行駛未注意減速慢行，操控失當，先後擦撞內、外側護欄後，翻覆於道路上。第二階段則係楊尚恩駕駛系爭大貨車，暴雨違規行駛內側車道，未作隨時停車之準備，且未注意車前狀況並與前車保持安全距離，致煞車不及，由後追撞同向前行欲減速之丁○○車。第三階段應係乙○○駕駛系爭聯結車，暴雨違規行駛內側車道，未作隨時停車之準備，且未注意車前狀況並與前車保持安全距離，由後追撞已先行肇事之前車楊尚恩、丁○○車後，向右側閃避，復波及同向行駛外側車道由戊○○、朱常健所駕駛之車輛，應堪認定。而本件經送台灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認「第一階段：林建榮駕駛自用小貨車，暴雨未減速慢行，操控失當，先後擦撞內、外護欄肇事，為肇事原因。第二階段：楊尚恩駕駛營業大貨車，暴雨違規行駛內側車道，未保持安全距離，由後追撞前（陳）車，為肇事原因。丁○○駕駛自用小客車，無肇事原因。第三階段：乙○○駕駛半聯結車，暴雨違規行駛內側車道，未保持安全距離，由後追撞已先行肇事之前車後，衍生連環肇事，為肇事原因。楊尚恩、丁○○、戊○○、朱常健並無肇事因素」；又經覆議結果，台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會研議結論，仍照原鑑定意見，有鑑定報告書、覆議鑑定委員會函可證（雄調卷第23至25頁，原審卷第53至57頁、第57-1頁），均同此認定，堪認上開車禍第三階段，乙○○駕駛系爭聯結車確有過失至明。且系爭大貨車車損與乙○○過失駕駛行為，自有相當因果關係，應可認定。
六、楊尚恩是否應負與有過失責任？㈠按汽車發生故障不能行駛，應即設法移置於無礙交通之處。
該故障車輛在未移置前或移置後均應豎立車輛故障標誌。該標誌在行車時速40公里之路段，應豎立於車身後方5公尺至30公尺之路面上，在行車時速逾40公里之路段，應豎立於車身後方30公尺至100公尺之路面上，交通擁擠之路段，應懸掛於車身之後部。車前適當位置得視需要設置，車輛駛離現場時，應即拆除；停於路邊之車廂，遇畫晦、風沙、雨雪、霧靄時，或在夜間無燈光設備或照明不清之道路，均應顯示停車燈光或反光標識，道路交通安全規則第112條第1項第
12、13款固有明文。㈡上訴人抗辯：楊尚恩搭載妻兒，於系爭大貨車肇事不能行駛
時，當下以慮及妻兒安危為先，未於系爭大貨車移置前豎立車輛故障標誌，亦未顯示黃色警示燈，致乙○○駕駛系爭聯結車，因天雨視線不佳，閃避不及而撞上楊尚恩系爭大貨車，楊尚恩亦有過失，楊尚恩為被上訴人之受僱人即使用人，被上訴人亦應負與有過失責任云云。惟查：乙○○於原審陳述：當天下雨，伊時速約70至80公里，楊尚恩駕駛系爭大貨車有踩煞車，但踩了又放，伊開在內線車道，也一直踩煞車，約5分鐘後，因楊尚恩緊急煞車，伊車才撞到楊尚恩系爭大貨車，但當時情況緊急煞車速度很快，縱使楊尚恩有按警示黃燈，伊也會來不及煞車而撞上，且依當時情況，楊尚恩亦無法下車去放置三角椎等語（原審卷第241頁反面、第24
2頁正面）。核與證人楊尚恩證述：伊因煞車不及而稍微撞到丁○○車後5、6秒，乙○○系爭聯結車即從後面追撞伊車，伊車是在停止之狀態下為乙○○車由後追撞，因伊撞到丁○○車後至被乙○○車追撞間，僅有幾秒鐘，所以縱令伊按黃色警示燈，乙○○仍會撞上伊車等語（原審卷第220至
222頁），及證人戊○○證述：楊尚恩系爭大貨車是在減速慢行中被撞，伊看到車禍時，就已經按警示燈，要警告後面車子，但乙○○車仍煞車不及而撞到伊車等語相符（原審卷第223頁），而仕安公司亦對楊尚恩所述其緊急煞車後5、6秒，乙○○車即撞上楊尚恩車表示不爭執（原審卷第222頁）。據此可知，乙○○車與楊尚恩係於同一車道，而楊尚恩車於撞及丁○○車後5、6秒，乙○○車即瞬間自後撞擊，依當時突發狀況，楊尚恩並不及下車豎立車輛故障標誌，難認其於該瞬間有此注意義務而應負過失之責。又楊尚恩雖未顯示黃色警示燈等停車燈光或反光標識，惟縱令楊尚恩有為上述行為，乙○○仍因煞車不及而撞擊系爭大貨車，是亦無從防免損害之發生，尚難認其未顯示與事故發生有何相當因果關係。上訴人抗辯楊尚恩駕車肇事不能行駛時，未豎立車輛故障標誌，亦未顯示黃色警示燈等停車燈光或反光標誌，致乙○○之系爭聯結車，因閃避不及而撞上系爭大貨車，楊尚恩應負與有過失之責任云云，自不足採。
㈢上訴人又抗辯楊尚恩當時違規行駛內車道，且其於警訊時自
承時速為80公里，發現危險時與前車距離約20公尺，是依高速公路及快速公路交通管制規則第6條規定，在正常天候狀況，楊尚恩行車應保持約60公尺之距離，當時為暴雨天，楊尚恩行車與前車之車距應更加大，惟竟僅距離前車20公尺，未與前車保持安全距離及未注意車前狀況，應有過失云云。然楊尚恩縱當時違規行駛內車道，且未注意車前狀況並與前車保持安全距離，亦屬第二階段之過失責任，與第三階段乙○○駕車追撞而受損害無關，上訴人所辯尚難採取。
㈣上訴人復抗辯依證人戊○○所述，楊尚恩車係在減速慢行狀
態被撞，是證人丁○○所述被撞2次即屬不實，應係迴護被上訴人之詞云云。惟乙○○於原審亦陳述：因為楊尚恩緊急煞車，伊才撞到楊尚恩等語（原審卷第241反面、242頁），核與證人丁○○、楊尚恩所述相符，足徵丁○○確有被撞擊2次，是證人戊○○此部分證述應係事隔1年餘，記憶有所出入所致，應不足採，上訴人上開抗辯不足認定楊尚恩即有何過失。
㈤綜上，本件車禍第三階段確因乙○○過失駕駛行為致撞擊系
爭大貨車，而楊尚恩於第三階段並無過失，自無庸負與有過失責任。又本件過失責任甚為明確，仕安公司於原審另請求送請國立中央警察大學交通學系暨交通管理研究所或逢甲大學車輛行車事故鑑定研究中心鑑定過失責任，即無必要，併此敘明。
七、被上訴人得請求賠償之損害為何？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第196條分別定有明文。本件乙○○因駕車過失致被上訴人受有損害，自應負侵權行為賠償責任，既經認定，而乙○○事發時係駕駛仕安公司所有系爭聯結車運送鐵圈，為執行職務而駕車肇事等情，業據乙○○於警訊時 陳明 在卷，並為兩造所不爭執（雄調卷第31頁反面，本院卷第51頁），是乙○○為仕安公司之受僱司機，於執行職務駕駛系爭聯結車，因過失致被上訴人受有損害，則被上訴人請求上訴人連帶賠償其損害，自屬有據。茲就被上訴人請求損害賠償之項目、金額，分別審酌如後。
㈡修復費用部分：
⒈楊尚恩駕駛系爭大貨車途經肇事地點，見林建榮車失控撞擊
護欄翻覆，楊尚恩煞車不及而由後撞及丁○○車，旋即乙○○駕駛系爭聯結車途經肇事地點，由後追撞已先行肇事之楊怡生及丁○○2車，已如前述，則系爭大貨車受有2次撞擊，即第1次係楊尚恩駕駛系爭大貨車因煞車不及，而撞及丁○○車（上開車禍之第二階段），第2次則係乙○○因煞車不及而撞及系爭大貨車（上開車禍之第三階段），堪予認定。又楊尚恩於警訊中證述：伊駕駛系爭大貨車第1次撞擊丁○○車時，系爭大貨車撞擊之部位為車前保險桿等語（雄調卷第30頁背面），仕安公司對此亦不爭執（原審卷第253頁），足見楊尚恩駕駛系爭大貨車第1次撞及丁○○車時，系爭大貨車僅車前保險桿受損，此為第二階段車禍所撞擊，係楊尚恩之肇事責任所致，與乙○○駕駛行為無關，乙○○自無庸負此部分損害賠償責任；而系爭大貨車其餘車損部分，則為第2次被撞擊所致，亦即乙○○第三階段車禍所撞擊，堪以認定。至上訴人於本院復抗辯系爭大貨車後方僅有車身右下方凹損，可見該車第2次之撞擊力量非大，比對丁○○車嚴重凹損情況，第1次撞擊並非僅有保險桿稍微碰撞云云，惟系爭大貨車與丁○○之自用小客車兩者車體結構及載重力均不相同，尚難僅憑系爭大貨車第2次遭受撞擊後其中部分毀損情形，遽認該大貨車向前推撞之撞擊力量非大，是以，上訴人所述尚不足推翻前開系爭大貨車第1次撞擊丁○○車時，系爭大貨車僅車前保險桿受損之認定。
⒉系爭大貨車因本件車禍受損，經送修後共支出修車費用765,
000元，其中零件部分（包括零件、油料、外包零件）為586,296元，工資部分為178,712元，為被上訴人所陳明，並提出統一發票、修車照片、長源公司之工作傳票為證（原審卷第147至156、275至279、274頁反面）。又系爭大貨車車前保險桿受損，係因楊尚恩過失撞擊丁○○車所致，乙○○就此部分之損害，並無過失，無庸負損害賠償責任，業如前述。而系爭大貨車車前保險桿修理費用（包括前保險桿烤漆，前保險桿、保險桿支架左右、鋁片）為18,473元，工資為1,800元等情，亦為兩造所不爭執（原審卷第253頁、本院卷第52頁）。是被上訴人請求上訴人賠償系爭大貨車車損部分，自應扣除系爭大貨車車前保險桿修理費用18,473元及工資費用1,800元。從而，系爭大貨車修車費用中之零件費用586,296元扣除18,473元後為567,823元，工資費用部分178,712元扣除1,800元後為176,912元。
⒊按被害人請求賠償毀損所減少之價額，得以修復費用為估定
標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊。本件系爭大貨車係00年5月份出廠，有行車執照可證（原審卷第61頁），而本件事故發生時為94年8月17日，則自系爭大貨車出廠距本件車禍發生時間，計1年又4月（未滿1月以1月計）。是依上開說明，系爭大貨車之修復，其材料更換係以新品替換舊品，計算材料零件之損害賠償數額時，自應扣除折舊部分，始屬合理，被上訴人亦對零件部分（包括零件、油料、外包零件），表示應予折舊（原審卷第
282頁反面），自應將此部分折舊計算。另依行政院所頒布固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之規定，系爭大貨車係運輸業用貨車，其耐用年數為4年，依平均法每年折舊1000分之250（即年折舊率為0.25），參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6款規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計。」則計算系爭大貨車修繕零件部分之折舊額應為151,419元〔①殘價＝取得成本÷（耐用年數＋１），即567,823÷（4＋1）＝113,565（小數點以下4捨5入，下同）；②折舊額＝（取得成本－殘價）×年折舊率×年數），即（567,823－113,565）×0.25×16（月）/12＝151,
419〕。故於扣除折舊額後，系爭大貨車得之零件修理費用為416,404元（567,823－151,419＝416,404）。
⒋基上，被上訴人請求上訴人連帶給付系爭大貨車零件修理費
用416,404元及工資176,912元，共計593,316元，核屬有據，應堪採取。
㈢營業損失部分：
⒈系爭大貨車因車禍受損，送修期間自94年8月18日至94年12
月26日共128日，有被上訴人提出為上訴人表示不爭執之長源公司入廠車輛維修日程為證（原審卷第78頁，本院卷第52頁）。被上訴人之系爭大貨車於上開送修期間無法營業，而該車平均每月營業額為183,337元，128日之營業額為782,
244元，亦為上訴人所不爭（原審卷第242頁反面、第291頁反面、本院卷第51、52、91頁），且有被上訴人提出94年
3月份及4月份之司機車趟日記表可參（原審卷第164至17
6頁）。又被上訴人自94年3月間起至94年7月止，共150日，油料成本共花費263,166元，平均每日油料耗費1,754元，128日之油料耗費為224,512元，被上訴人之營業損失782,244元，應扣除油料耗費之成本224,512元等情，為兩造不爭執（原審卷第283、291頁反面、第295頁、本院卷第51、52頁），是故，被上訴人請求上訴人賠償其系爭大貨車送修時間之營業損失557,732元（782,244－224,512＝557,732），即屬有據。
⒉仕安公司雖抗辯：被上訴人之營業損失，尚應扣除修車期間
128日未僱用司機之薪資成本云云（原審卷第295頁），然為被上訴人否認，並主張被上訴人僱用之司機楊尚恩於上開修車期間，仍受僱於被上訴人，另有勤務，被上訴人薪水照付，被上訴人營業損失，無法扣除司機之薪資成本等語。而仕安公司對於被上訴人主張修車期間，司機薪水仍照付，且系爭大貨車並非固定司機駕駛等情，已表示不爭執（原審卷第291頁反面），則被上訴人既於系爭大貨車修理期間，仍僱用楊尚恩，並未減少司機薪資之成本，仕安公司抗辯被上訴人營業損失應扣除司機薪資云云，自不足採。
⒊至上訴人抗辯，被上訴人之營業損失除扣除油料成本外，尚
應扣除固定成本、變動成本、稅務支出、其他經常性必要之維修及管理等成本費用，又被上訴人應舉證系爭大貨車之運送路線為何、被上訴人有多少大貨車可供運送貨物、平均每輛日營純益為何、若租用系爭大貨車同型車輛每日租金為何云云。惟按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項定有明文。經查，被上訴人在原審於95年10月4日請求賠償營業損失，迄至97年5月1日言詞辯論終結，上訴人均僅抗辯被上訴人之營業損失除應扣除油耗外，尚應扣除司機之薪資成本等語（原審卷第291頁），於本院始為上開抗辯，乃屬新攻擊防禦方法。且上訴人僅泛言尚應扣除固定成本、變動成本、其他經常性必要之維修及管理等成本費用，惟除油料成本外，並未提出具體項目供本院調查審認；又該車平均每月營業額為183,337元，應扣除油料耗費之成本224,512元部分，已為兩造所不爭（本院卷第51、52頁），亦無再查明系爭大貨車之運送路線為何、被上訴人有多少大貨車可供運送貨物、平均每輛日營純益為何、若租用系爭大貨車同型車輛每日租金為何之必要；另就此營業收入之短少若獲得賠償自應繳納稅捐，尚無扣除稅捐支出之理。再者，仕安公司與被上訴人同屬經營貨運業，乙○○則為聯結車司機，對該行業所必要支出之成本項目理應知之甚捻，竟遲至本院始為上開抗辯，並無不許其提出顯失公平之處，上訴人以此抗辯核不足採。此外，尚無上開規定其他各款得於本院提出新攻擊防禦方法之事由存在，是上訴人所提出上開抗辯即無所據，本院並無斟酌餘地。
⒋上訴人又抗辯，被上訴人之營業損失應依財政部94年度營利
事業各業所得額暨同業利潤標準，汽車貨運淨利率為8%，是本件營業淨利率應以此計算云云，並提出財政部94年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準節錄本為據（本院卷第101至103頁）。然被上訴人係請求系爭大貨車送修期間無法執行運送業務，因減少承運量而造成之營業損失，並非被上訴人公司整體無法營運之損失，被上訴人公司尚有營業，水電、人事等成本支出並未有所減少，是計算系爭大貨車之營業損失，自不得以淨利率為計算標準甚明，上訴人上開所辯無從採為對其有利之認定。
⒌上訴人再抗辯，被上訴人向國稅局所申報之93年度營業收入
淨額為128,340,155元，94年度營業收入淨額則為137,530,
115元，兩相比較，其94年營業收入比93年為多；又被上訴人於系爭大貨車送修前之5、6月銷項銷售額為21,238,930元，7、8月之銷項銷售額為23,436,654元，而於系爭大貨車送修期間9、10月之銷項銷售額為23,312,401元，11、12月之銷項銷售額為24,590,028元，可知系爭大貨車於送修期間之銷售額反而增多，並無減少；另被上訴人94年營利事業所得稅申報核定通知書申報營業淨利率為5.60%，較之財政部年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準統計資料「汽車貨運」淨利率為8%為低，是系爭大貨車送廠維修，被上訴人之營業收入不因之有減少，其請求無法營業而受有營業損失應無理由云云。惟經本院向財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局調取被上訴人93至95年度營利事業所得稅申報核定通知書及94年度營業人銷售額與稅額申報書觀之（本院卷第126至136頁），依被上訴人93至95年度營利事業所得稅申報核定通知書所載，該3年度營業收入淨額分別為128,340,155元、137,530,115元、151,461,820元，則其94年度營業收入淨額較前1年度增加之金額，顯較95年度營業收入淨額較前1年度增加為少。又該3年度營業淨利分別為8,983,811元、7,705,759元、12,116,946元，營業淨利率各為7%、5.6%、8%，是其94年度營業淨利及營業淨利率亦顯較其他年度減少，足見94年度營業收入雖較93年度增加，惟營業淨利及營業淨利率並無相對增加，而反為減少，是自不得僅以被上訴人94年度之營業收入淨額較93年度增加，或其營業淨利率為5.6%，遽謂系爭大貨車送修對被上訴人之營業無影響。再依被上訴人94年度營業人銷售額與稅額申報書所示，被上訴人1、2月份銷項銷售額為21,055,680元、3、4月份為25,522,689元、5、6月份為21,238,930元，7、8月份為23,436,654元、9、10月份為23,312,401元，11、12月份為24,590,028元，是各月銷項銷售額已有所差異而非固定，系爭大貨車送修期間自94年8月18日至94年12月26日共128日，前已述之，該8月至12月份之銷項銷售額雖較5、6月份為多，然與3、4月份相較卻有減少，是尚難僅憑系爭大貨車送修期間，被上訴人之銷項銷售額較5、6月份為多，即認被上訴人並無營業損失。況營業收入並非一層不變，而與是否開發新客源、舊客戶承載量有無增加、或旺季、淡季等因素有關，被上訴人於94年度有購買新車50輛，其中該年9月至12月份即購入17輛等情，有提出新車購入明細為證（本院卷第156頁），並為上訴人所不爭，是其營業收入自會增加，則依上開系爭大貨車出車紀錄觀之，該車若未送修應更增加被上訴人之營業收入，是上開數據資料並不足採為不利被上訴人之證據。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。被上訴人雖請求上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，惟本件被上訴人原起訴請求上訴人連帶賠償系爭大貨車之修車費用部分，其起訴狀繕本係於95年5月19日送達上訴人，有送達證書可稽（雄調卷第
19、20頁），則上訴人應自送達翌日始負遲延責任，是此部分之遲延利息應自95年5月20日起算。又被上訴人於原審嗣追加請求營業損失部分，其書狀繕本於95年10月4日送達仕安公司，有民事準備書㈡狀之簽收可憑（原審卷第77頁），則仕安公司此部分之遲延利息應自95年10月5日起算。至該請求營業損失之書狀繕本未經法院送達乙○○，被上訴人亦未提出自行送達予乙○○之證據，乙○○於原審97年2月13日雖有到庭，然係以證人身分，且被上訴人於該次辯論程序並無對乙○○為任何請求營業損失之表示，此有該筆錄可參（原審卷第241至243頁），則乙○○應於原審判決送達之日即97年5月30日始應負給付責任，其此部分遲延利息應自
97年5月31日起算，堪予認定。㈤據上，被上訴人請求上訴人連帶賠償系爭大貨車之修車費用
593,316元及營業損失557,732元，共1,151,048元，及其中593,316元部分自95年5月20日起，其中557,732元部分，仕安公司自95年10月5日起、乙○○自97年5月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，逾上開範圍之請求即無足採。
八、仕安公司主張抵銷及反訴請求被上訴人賠償其損害，有無理由？㈠本件車禍事故第三階段，係因乙○○駕駛系爭聯結車，違規
行駛內側車道，暴雨行經肇事地點，未作隨時停車之準備，且未注意車前狀況並與前車保持安全距離，由後追撞已先行肇事之前車楊尚恩、丁○○車後，向右側閃避，復波及同向行駛外側車道由戊○○、朱常健所駕駛之車輛，衍生連環肇事，為肇事原因；而楊尚恩、丁○○、戊○○、朱常健並無肇事原因，均已認定如前。則系爭聯結車車損係因乙○○之過失追撞前車所致，楊尚恩並無過失，被上訴人自無庸負連帶賠償責任。職此，仕安公司請求被上訴人賠償系爭聯結車之修理費用及營業損失，自屬無據。
㈡又仕安公司主張伊因上開事故，已先賠償丁○○車之車主陳
李寶桂修理費用400,000元等情，固提出和解書為證（原審卷第40頁）。查仕安公司於原審陳稱：第二階段系爭大貨車有撞及丁○○車，第三階段乙○○所駕系爭聯結車有撞及楊怡生所駕系爭大貨車，楊尚恩才又撞及丁○○車等語（原審卷第243頁），且依系爭和解書記載：94年8月17日仕安公司駕駛乙○○所駕系爭聯結車在國道一號北上251公里250公尺處，發生車禍致丁○○駕駛之車輛受損，茲鑒於事出意外，雙方同意和解，由仕安公司賠償陳李寶桂汽車修車費用400,000元，當場付現，另仕安公司車損自理等語，足徵系爭和解書係仕安公司與陳李寶桂就上開車禍第三階段乙○○過失駕車致陳李寶桂車損部分之損害賠償責任之和解，與被上訴人無涉，亦非仕安公司代被上訴人賠償陳李寶桂修車費用。至楊尚恩因過失撞及丁○○車部分，亦經楊尚恩與車主陳李寶桂以420,000元達成和解，有和解書可按（本院卷第
58頁），該和解書記載：94年8月17日16時楊尚恩駕系爭大貨車，在斗南收費站前發生車禍，致丁○○駕駛車輛受損，茲鑒於事出意外，雙方同意和解，車輛受損修理費用五成計新台幣肆拾貳萬元正等語，顯見仕安公司與楊尚恩各自與陳李寶桂達成和解，乃均以其自己所負之過失責任為之，並未以連帶債務之意為給付，亦無代為履行之表示，自難謂仕安公司得向被上訴人請求給付該和解金。此外，仕安公司未舉證證明其賠償陳李寶桂之修理費用400,000元，係代被上訴人負賠償責任，是其請求被上訴人賠償此部分之損失，亦屬無據。
㈢從而，仕安公司依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償
系爭聯結車之修理費用967,706元及營業損失1,736,040元，共計2,703,746元，並以10分之7過失責任計算，應賠償1,892,622元，暨請求給付已賠償陳李寶桂之和解金400,00
0元云云，均無理由。則仕安公司主張以其對被上訴人之損害賠償請求權，與被上訴人之請求相互抵銷，抵銷後尚有餘額部分反訴請求，並無足取。
九、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付1,151,048元，及其中593,316元部分自95年5月20日起，其中557,732元部分，乙○○自97年5月31日起、仕安公司自95年10月5日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。而仕安公司基於侵權行為之法律關係請求被上訴人給付，並與被上訴人請求部分抵銷，及反訴請求抵銷後尚有餘額部分（除確定部分外），均屬無據，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造各陳明願供擔保聲請准、免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人及仕安公司敗訴部分，其各為假執行之聲請失所附麗，均應併予駁回。原審就上開被上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，而仕安公司之上開請求不應准許部分，原判決為仕安公司敗訴之判決，並駁回仕安公司反訴部分假執行之聲請，經核於法均無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1、2項，判決如主文。
中華民國98年7月8日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年7月8日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。