臺灣臺北地方法院109年度審簡上字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院109年審簡上字第314號刑事判決

裁判日期：民國110年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決109年度審簡上字第314號上訴人即被告 林仲韋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國109年8月28日所為109年度審簡字第1747號第一審簡易判決（起訴案號：109年度偵字第13648號、第16839號、109年度毒偵字第1574號、第2023號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品、定應執行刑暨沒收部分，均撤銷。
林仲韋被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、林仲韋明知甲基安非他命係為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得施用及持有，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別下列行為：
㈠於民國108年6月17日下午1時41分許，在通訊軟體LINE內受謝
錦全之託購買甲基安非他命2公克，林仲韋遂向真實姓名年籍不詳之成年男子購入甲基安非他命後，於同日下午5時32分後不久，由 謝錦全 前往林仲韋住處，林仲韋將其所購買之甲基安非他命2公克交付予謝錦全，謝錦全則給付新臺幣（下同）2,000元予林仲韋，以此方式幫助謝錦全施用甲基安非他命1次。
㈡於108年6月25日上午8時34分許，在通訊軟體LINE內受謝錦全
之託購買甲基安非他命1公克，林仲韋遂向真實姓名年籍不詳之成年男子購入甲基安非他命後，於同日下午9時42分後不久，由謝錦全前往林仲韋住處，林仲韋將其所購買之甲基安非他命1公克交付予謝錦全，謝錦全則於108年6月26日下午6時4分許，轉帳4,000元予至林仲韋合作金庫帳號內（帳號詳卷），以此方式幫助謝錦全施用甲基安非他命1次。
㈢於109年2月18日前某時，在通訊軟體LINE內受謝錦全之託購
買甲基安非他命1公克，林仲韋遂向真實姓名年籍不詳之成年男子購入甲基安非他命後，雙方相約至臺北市信義區市民大道與安和路之華視停車場碰面，於109年2月18日上午7時18分後不久，林仲韋將其所購買之甲基安非他命1公克交付予謝錦全，謝錦全則給付3,500元予林仲韋，以此方式幫助謝錦全施用甲基安非他命1次。嗣於109年2月25日下午5時50分許，謝錦全在臺北市松山區八德路與塔悠路口前為警查獲持有甲基安非他命1包，經其供出毒品來源而查獲。
三、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮及臺北市政府警察局松山分局報請同署偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回即有罪部分（關於幫助施用第二級毒品）：
一、證據能力：本判決所引用之證據資料，無論傳聞供述證據或非供述證據，當事人均同意有證據能力（見本院審簡上卷第53至54、91至101頁）。且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 林仲韋固 坦承有於犯罪事實欄一㈢所示時、地幫助證人謝錦全施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然矢口否認有何於犯罪事實欄一㈠、㈡所示時、地幫助證人謝錦全施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。經查：
㈠被告先於108年6月17日下午1時41分許，在通訊軟體LINE內受
證人謝錦全之託購買甲基安非他命2公克，遂向真實身分不詳成年男子購入甲基安非他命後，於同日下午5時32分許，在其住處將所購得甲基安非他命2公克交付證人謝錦全，證人謝錦全則給付2,000元被告；又於108年6月25日上午8時34分許，在通訊軟體LINE內受證人謝錦全之託購買甲基安非他命1公克，遂向真實身分不詳成年男子購入甲基安非他命後，於同日下午9時42分許，在其住處將其所購得甲基安非他命1公克交付證人謝錦全，證人謝錦全則於108年6月26日下午6時4分許，轉帳4,000元予至被告名下合作金庫帳號內（帳號詳卷）；再於109年2月18日前某時，在通訊軟體LINE內受證人謝錦全之託購買甲基安非他命1公克，遂向真實身分不詳成年男子購入甲基安非他命後，於109年2月18日上午7時18分許，在臺北市信義區市民大道與安和路之華視停車場將所購得甲基安非他命1公克交付證人謝錦全，證人謝錦全則給付3,500元予被告等情，有被告與證人謝錦全間手機對話翻拍擷圖、通聯調閱查詢單、被告所申設合作金庫商業銀行三興分行第0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、本院109年聲監字第192號通訊監察書、通訊監察譯文、被告所申設合作金庫商業銀行三興分行第0000000000000號帳戶自108年5月1日至109年2月25日之交易明細資料等件（偵16839卷第33至39、43至61頁，偵13648卷第59至65、67、77至9
1、93至95、133至135頁）在卷可佐，核與證人謝錦全警詢、偵查中所為證述（見偵16839卷第13至28頁，偵13648卷第27至34頁，他卷第15至17、19頁）大致相符，是此部分事實首堪認定。
㈡又觀諸下開人證、物證：
⒈針對犯罪事實欄一㈠：
①被告林仲韋與證人謝錦全於108年6月17日下午1時41分至5
時32分期間的line對話紀錄載：「謝錦全：要打球嗎。
林仲韋：我昨天才打、我幫你問，你要的話，我想說你怎麼失蹤了…幾場。
謝錦全：『2』。
林仲韋：不趕的話我五點過來下、急的話半小時後應該可以好、我身上有。
謝錦全：都可以，『最好有球』。
林仲韋：這局不是傳給你的、他問我錢拿到了嗎、我回他
我身上有、結果傳到你去了，『昨天我才敲破1顆』、我問問看、頭放在北投那要明天才有。
謝錦全：你說半小時後有是嗎？林仲韋：他說要4點半左右才會到先跟你說，『不如我乾脆
叫他丟我家信箱』，你五點直接過來我家，我剛好回去，你覺得這樣會不會比較好。
…我五點過來家…到家了。
謝錦全：到了」（見偵13648卷第59至65頁LINE對話擷圖）。
②證人謝錦全於偵查中具結證稱：要打球嗎是指我要買毒品
，我知道被告有管道可拿安非他命，我有需要就會問他，我跟他說2是指要拿2,000元安非他命，我到他家外面才現場給他錢，上述對話跟演唱會沒有關係等語（見他卷第17頁）綦詳。
⒉針對犯罪事實欄一㈡：
①被告林仲韋與證人謝錦全於108年6月25日上午8時32分至翌
日下午6時4分期間的line對話紀錄載：「林仲韋：等等報到完我會去拿球，你要不要順便幫你處理。
謝錦全：可以先幫我拿，我還2天才請款。
林仲韋：可是我錢晚上就要給給人了。
謝錦全：我身上都沒，一定要2天後才有。
林仲韋：我先想辦法看能不能先拿下來，再跟你說。…等
等要過來拿『球』嗎？我還在外面，有要過來我就回去。
謝錦全：我現在過去。
林仲韋：忘了跟你說『一個是四張哦』，星期五家裡會打麻將，感謝。
謝錦全：轉好了啦」（見偵13648卷第59至65頁LINE對話擷圖）。
②證人謝錦全於偵查中具結證稱：他說他要去拿安非他命，
問我要不要一起拿，我身上沒錢，所以回他可幫我先拿，他說錢晚上要給人家，是指他自己的錢也不夠沒辦法幫我墊，晚上他問我是否過去，我當晚有過去他家拿安非他命，他說一個四張，是指1克4,000元…「球」不是指籃球，是指甲基安非他命用的球等語（見他卷第17頁）綦詳。
⒊針對犯罪事實欄一㈢：
①被告林仲韋與證人謝錦全於109年2月18日上午3時46分至7
時18分的line對話紀錄載：「林仲韋：早上到公司拿，8點前來，『3500』。
謝錦全：到了一樣停車場」（見偵13648卷第59至65頁LINE對話擷圖）。
②證人謝錦全於偵查中具結證稱：上開對話是指2月17日晚上
我先打電話跟被告說我有需要拿安非他命，他說他沒有，需要問別人看看，嗣他用line對話通知我到華視停車場，見面後他給我安非他命1克，我給他現金3,500元等語（見他卷第15至17頁）綦詳。
⒋再佐以前揭卷附通聯調閱查詢單、被告所申設合作金庫商業
銀行帳戶開戶資料及交易明細，顯見被告與證人所謂「球」、幾張，均係代購毒品種類及數量的行話，否則如係相約打籃球，焉有 如渠 等對話中稱「可以放在信箱」、「敲破」之理。 益徵 被告於本院審理時始翻異前詞，改稱：我說我要去拿球，證人以為我要拿安非他命、問我多少錢，他來我家後，我是拿籃球給他，我有弄破籃球，有時是拿演唱會的票云云，乃臨訟卸責之詞，委不可採。
㈢證人謝錦全嗣於本院審理時雖改稱：我先前常跟被告在一起
用安非他命…但我大部分毒品是跟 阿炮 拿，通常1包2,500元，現在已經連絡不到阿炮了，沒有阿炮的聯絡方式、手機對話也刪掉…我在警察面前，想說我手機中的對話紀錄都是跟被告之間的，才會把被告名字講出來，在警察面前我講話不實在等語（見本院審簡上卷第79至91頁）。然審酌證人謝錦全於警詢、偵訊所為證述，除距本件案發時間較近，證述記憶應較為清晰外，亦未與被告接觸，所受外界影響之程度自然較低，較不可能受他人干涉或考量其他利害關係，更無來自於與被告同庭在場之壓力，應無串謀而故為維護被告之機會，所陳述內容復與LINE所示雙方對話內容、情境相符，而為可信，是本院認證人謝錦全於本院審理時所為其未向被告取得毒品之證述，應屬附和、迴護被告之詞，自以其於警詢、偵訊時之證述，較為可採。被告上開抗辯洵屬無由。
㈣綜上，本案事證明確，被告所為如犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯
行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由（關於幫助施用第二級毒品部分）：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例
第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（共3罪）。被告幫助證人謝錦全施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯罪時、地不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；次按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審就被告所犯幫助施用第二級毒品罪（共3次），已慮及「被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶代謝錦全購買毒品助其施用，實有不該，兼衡其於原審審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度（詳本院審易卷第75頁），暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀」，有原審判決存卷可考，故應認原審已審酌刑法第57條所列各項情狀，並就被告所犯幫助施用第二級毒品罪（共3罪），各判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。則被告遽認原審此部分量刑過重，且於上訴後反覆否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判即公訴不受理部分（關於施用第二級毒品）：
一、公訴意旨另以被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月18日下午5時50分，在臺北市信義區富陽街住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於109年4月22日上午8時5分許，經警持搜索票至其位在臺北市信義區富陽街住處執行所，扣得甲基安非他命1包、吸食器1組及手機1支，並經其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1規定，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：㈠毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。㈡觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理
由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯（或3犯以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，究應適用同條例第20條第3項抑或第23條第2項處理，本次修法並未明確規定。
㈢惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察
勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒除毒癮、重新塑造生活紀律，改變其病態行為，此與刑罰之執行並不相同，尚無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性；即在憲法保障人民之人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可範圍內，協助施用毒品者戒毒俾復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，亦應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決同斯旨）。準此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於①施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；②若於該等機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定應依法追訴；③倘於「3年後再犯」者，自應回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。申言之，毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此乃最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定要旨所揭櫫。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。而承前所述，初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決同斯旨）。經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官以107年度毒偵
字第3549號為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣因履行未完成，經檢察官於109年間撤銷上開緩起訴處分後提起公訴，經本院於109年3月27日以109年度簡字第197號判決判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告該次所接受之「附命戒癮治療緩起訴」（事實上等同「觀察、勒戒」處遇）未完成，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序。
㈡雖檢察官未及適用修正後之毒品危害防制條例相關規定，即
依修正前規定提起公訴，起訴程序固與當時之規定無悖，然依現行新修正之毒品危害防制條例規定，本案逕行起訴之程序既屬違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決，原審予以論罪科刑，容有違誤。自應由本院將原判決關於施用第二級毒品、定應執行刑及沒收部分均撤銷，並諭知被告公訴不受理之判決。
㈢至就本案被告施用第一、二級毒品犯行，應選擇以何種方式
訴追，當屬檢察官之權限【即由檢察官本於職權，具體審酌個案情節，裁量是否依毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，聲請法院裁定觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或另為其他適法處理（併參最高法院109年度台上字第3826號判決）】，附此敘明。
參、檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第2項及同法452條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項已有明文。本院認定被告應依法為主文所示之諭知，為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，被告、檢察官如不服本判決，仍得上訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩偵查起訴，檢察官王巧玲、唐仲慶、鄭雅方到庭執行職務。
中華民國110年3月2日
刑事第二十一庭審判長法官呂政燁
法官倪霈棻法官歐陽儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國110年3月2日