裁判字號：最高法院104年台上字第1980號刑事判決
裁判日期：民國104年07月02日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一九八○號上訴人 陳嘉于 選任辯護人 鄭仁哲 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十九日第二審更審判決（一０四年度侵上更㈡緝字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈改名為台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）二人以上共同或單獨對未滿十四歲之A女（人別資料詳卷）強制性交之犯行二次罪證明確，因而撤銷第一審關於事實欄一、㈠所示部分之科刑判決，改判論上訴人以二人以上共同對未滿十四歲之女子強制性交罪；為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑八年六月。另維持第一審就事實欄一、㈡部分論上訴人以對未滿十四歲之女子強制性交罪，處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及駁回上訴部分，定應執行有期徒刑十五年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠證人A母（人別資料詳卷）雖證稱上訴人有拿過早餐給A母及
A女等人，然關於本案係聽聞A女之轉述，未親眼目睹本案之發生；又卷內並無上訴人之體液、精液、血液、指紋或其他證人之陳述等證據，可認定A女之指述與事實相符。原判決僅以A女之指述及證人A母之證詞為上訴人不利之認定，未調查相關補強證據，有應調查之證據未予調查及違反證據法則之違法。
㈡原判決認上訴人於第一審主動請求辯護人對證人A女詰問：
「強暴妳的人是不是身材矮壯，全身刺青的人？」「綁你的人是不是一個全身刺青的人？」因而認定上訴人知悉A女遭性侵害二次之事。惟上訴人因無刺青，詰問A女上開問題，係證明上訴人並未為本案之犯行，此係上訴人合法詰問權之行使。原判決以此推論上訴人知悉本件犯行，進而認定上訴人有本案之犯行，有違論理法則。
㈢證人A女於警詢時證述：他們五、六人有將陰莖插入伊陰道
，都未戴保險套等語，於偵查中證稱：在客廳喝酒的四、五人，有些人只是抓著伊，伊記得大概有三、四人有用其下體插入伊之陰道等語，於第一審證述：上訴人強姦伊之後，叫其他人進來強姦伊，進來的人有的有強姦伊，有的沒有，有一個叫 阿光 的，跟一個叫 小刀 的等語，於原審上訴審證稱：那天晚上遭上訴人他們性侵，幾個人忘了，能確定至少有三個人以上等語。可知A女對於事實欄一、㈠究竟有幾人對其性侵，前後證述不符，原審未予釐清，逕以上訴人之陳述作為補強證據，有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云。
三、惟查：㈠證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此
與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞供述，二者迥然有別。證人A母於第一審證稱：
民國98年1月4日伊陪A女至台北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新莊分局作筆錄，因A父有問A女說她嘴角怪怪的，A女就跟A父說那件事情，A父就跟伊講A女被性侵之事，伊後來問A女，A女說在○○國小後面之公園，是上次送她早餐之叔叔帶她過去旁邊一個廟，就是那個叔叔對她性侵害，伊等去報案時，A女有跟警察描述性侵害之人之特徵等語（見第一審卷第118至120頁），原判決已指明證人A母前揭證述，主要在說明其如何證明A女非主動指訴上訴人或提出告訴，A女案發後本因畏懼而按捺不敢揭露，直至A父詢問其臉上異狀，始向A父說明有遭性侵害之事，經A父轉知A母了解，A女始向A母說出係曾遭前於公園贈送早餐之人將其拉至某宮廟二樓對其性侵害之事等情（見原判決第9頁），此乃證人本於其親身聽聞體驗之經歷而為供述，並非重複陳述
A女所稱上訴人如何加害之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同。原判決認有證據能力而採為上訴人犯罪之論證，並無違背證據法則之情形。上訴意旨㈠執以指摘證人A母之前揭證詞係屬傳聞證據云云，並非適法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決認定上訴人有本件對A女強制性交二次之犯罪事實，係依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承之前看到A女一家人睡在○○公園，有買早餐給她們吃而認識A女，知悉A女有在伊位於○○宮二樓房間內被性侵害之事等語）；證人即被害人A女指證被強制性交之經過；勾稽證人A母之證詞；佐以現場照片，與A女所述於97年11月15日凌晨遭上訴人帶往案發地點時，見有多人在該二樓客廳飲酒一節，與該空間用途及呈現狀態相符；復參酌卷內其餘證據資料等，綜合判斷，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。
2.原判決對於上訴人否認犯行，所為：係董○偉對A女性侵害，伊並未在場云云等辯詞，⑴依憑證人A女於原審辨識在庭之上訴人及董○偉，證人A女仍證稱對其性侵害之人即為上訴人，二次性侵害都是同一人等語；⑵A女於案發前已結識上訴人，不致因陌生、倉促而有誤為指認加害人之情形；⑶
A女曾在全家露宿公園時，接受上訴人一頓早餐之接濟；在逃家之雨夜，蒙上訴人收留一宿，衡情應對上訴人心存感激，應無任意編造虛構情節誣陷上訴人之理；⑷A女指述遭性侵害之地點，係位於宮廟之二樓，非一般住宅，不易混淆，
A女指稱遭上訴人性侵害之地點，為上訴人於○○宮借宿暫居之處所，A女辨識並指述加害人即為上訴人，非毫無根據；⑸上訴人自承未見董○偉出現在○○宮二樓，乃認上訴人所辯，不足採取。並剖析內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，未發現精子細胞、未檢出DNA或未檢出足資比對之STR型別，無法進行比對等情，因採證時間係在A女於98年1月4日報案之後，距97年11月15日、97年12月初某日本案犯行，已相距數十日，而不足為上訴人有利之認定。俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明。
3.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指判決單憑A女唯一指證之違法情形，或有判決理由矛盾或採證上之違法。上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。
㈢認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各
種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言或共犯自白，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足。證人A母證述A女非主動指訴上訴人或提出告訴，直至A父詢問A女臉上異狀，始向A父說明有遭性侵害之事等證詞；上訴人坦承知悉A女有在○○宮二樓其房間內被性侵害之事，且表示第一次係有多人對A女為性侵害；本件案發迄今，A女及其母親並未向上訴人提出任何賠償要求；A女曾在全家露宿公園時，接受上訴人一頓早餐之接濟，雙方無怨隙，可排除A女或其母親為金錢或怨隙誣陷上訴人之可能等情，雖皆不能直接證明上訴人有對A女為強制性交之犯行，然均足以排除A女誤認加害人或誣指上訴人之可能，堪足強化A女證述之憑信性，原判決採為上訴人犯罪之補強證據，並無違誤。上訴意旨指稱上開證據不足為補強證據，原判決採證不當云云，殊非適法之第三審上訴理由。
㈣證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，A女先後證述於97年11月15日（即事實欄一、㈠部分）有多少人對其強制性交，縱有上訴意旨所指之歧異，然原判決已詳引A女於警詢、偵查、第一審、原審上訴審審理時之陳述，說明A女證述關於上訴人如何對A女強制性交之主要情節，如何前後一致。A女雖於警詢中指稱前揭事實欄一、㈠第一次強制性交時，包括上訴人在內，共有六人對其輪姦，其後則均表示無法確定人數，A女於第一審指出除上訴人之外，對其性侵害之人至少有叫阿光、小刀者，參酌上訴人於原審供述：聽聞阿光、小刀有一起對被害人性侵等語，上訴人所述阿光、小刀參與部分，與A女所述相符等旨。是A女所為證詞出入部分，容或係依
A女之年紀，其記憶之完整性不及成年人所致，並無礙於其所述被侵害過程之真實性。原判決採A女供述一致之基本事實部分，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，而為本件事實之認定，與採證法則無違。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈤原判決援引上訴人於第一審主動請求辯護人對證人A女詰問
：「強暴你的人是不是身材矮壯，全身有刺字的人？」「綁你的人是不是一個全身刺青的人？」等語，係在說明由此足徵上訴人知悉被害人遭人強制性交之事，始可能如此具體詢問被害人有關行為人之身體特徵（見原判決第5至6頁），並非因此即認上訴人對A女為強制性交。何況，原判決並已援引上訴人於原審供述知悉A女在其借住之○○宮二樓房間內被性侵害之事為相關認定（見原判決第6頁），縱除去此部分之證據，於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。
㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月六日
Ｅ