裁判字號：臺灣南投地方法院94年訴字第395號民事判決
裁判日期：民國94年12月01日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣南投地方法院民事判決94年度訴字第395號原告甲○○訴訟代理人 楊榮富 律師複代理人 蔣志明 律師被告乙○○
丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十四年十一月十七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告乙○○應將原告所有坐落南投縣南投市○○段八五之一地號土地，於民國六十九年一月十一日，以南登字第○○○三八五號收件，設定權利價值新臺幣柒拾伍萬元，存續期間自民國六十九年一月十日至六十九年四月八日，權利範圍全部之抵押權登記塗銷。
被告丙○○應將原告所有坐落南投縣南投市○○段八五之一地號土地，於民國六十九年三月六日，以南登字第○○三○○八號收件，設定權利價值新臺幣柒拾伍萬元，存續期間自民國六十九年三月四日至六十九年六月四日，權利範圍全部之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○各負擔二分之一。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人 張清輝 為擔保訴外人 張菊 之債務，於民國（下同）六十九年一月十一日將坐落南投縣南投市○○段○○○號土地之應有部分七十二分之六（收件字號：南登字○○○三八五號）設定權利價值新臺幣（下同）七十五萬元，存續期間自六十九年一月十日至六十九年四月八日，清償日期六十九年四月八日之抵押權登記予被告乙○○。另為擔保張清輝與張菊之債務，復於六十九年三月六日（收件字號：南登字○○三○○八號）將上開土地設定權利價值七十五萬元，存續期間自六十九年三月四日至六十九年六月四日，清償日期六十九年六月四日之抵押權登記予被告丙○○。嗣上開八五地號土地因和解分割共有物，由原告分割取得同地段八五之一地號土地（下稱系爭土地），但基於抵押權之不可分性，上開兩抵押權登記仍存於原告分割取得之系爭土地上。上開抵押權所擔保債權之清償日分別為六十九年四月八日及六十九年六月四日，不論其債權之性質為何，其債權請求權至遲因十五年間不行使而消滅，亦即至八十四年四月七日及八十四年六月三日止，故上開兩抵押權擔保之債權請求權已因時效而消滅，抵押權人即被告乙○○、丙○○均未於該請求權消滅後之五年間即八十九年四月七日與八十九年六月三日前行使上開抵押權，則渠等之抵押權已因除斥期間經過而消滅。惟上開抵押權登記仍存在，而未予塗銷，自屬妨害原告所有權之行使，爰請求判決如訴之聲明。
（二）依民法第八百八十條規定抵押權經五年除斥期間即消滅，不因債務人就抵押權所擔保之債權是否為消滅時效之抗辯而受影響，無民法第七百五十八條之適用，不待登記，即生抵押權消滅之效力。本件依被告乙○○主張向債務人張菊之繼承人張清輝催討債務而提出之調解委員會資料，並未有調解成立之調解筆錄，且調解申請書復記載係因「土地糾紛」申請調解，顯與本件借款債權並無關係，而訴外人張菊之繼承人是否僅有張清輝一人，被告乙○○未能證明系爭借款債權業經原債務人張菊之全體繼承人同意返還，故不生債務人拋棄時效利益之效力。縱張菊之全體繼承人繼承借款債務後，有拋棄時效利益之情事，亦不能因此使業因五年除斥期間屆滿而消滅之抵押權，恢復其效力。
三、證物：提出土地登記簿謄本、戶籍謄本各二件為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：本件債權均由被告乙○○之母親處理，被告乙○○與訴外人張菊確實有借貸關係存在，並設定系爭抵押權。惟被告乙○○母親與原債務人張菊均已去世，張菊之繼承人為訴外人張清輝，被告 張奇銘 曾向張清輝催討，並於九十二年十月七日向南投市調解委員會聲請調解，張清輝承諾清償，雖未寫調解筆錄或向張清輝提起訴訟，但本件時效應未消滅。
三、證據：提出調解聲請書一件、土地登記簿謄本五件為證。
丙、被告丙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其到庭之陳述：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：不同意原告之請求。理由
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張訴外人張清輝為擔保訴外人張菊之債務，於六十九年一月十一日將坐落南投縣南投市○○段○○○號土地之應有部分七十二分之六（收件字號：南登字○○○三八五號）設定權利價值七十五萬元，存續期間自六十九年一月十日至六十九年四月八日，清償日期六十九年四月八日之抵押權登記予被告乙○○。另為擔保張清輝與張菊之債務，復於六十九年三月六日（收件字號：南登字○○三○○八號）將上開土地設定權利價值七十五萬元，存續期間自六十九年三月四日至六十九年六月四日，清償日期六十九年六月四日之抵押權登記予被告丙○○。嗣上開八五地號土地因和解分割共有物，由原告分割取得系爭土地，但基於抵押權之不可分性，上開兩抵押權登記仍存於原告分割取得之系爭土地上等情，為被告所不爭執，復經原告提出土地登記簿謄本二件為證，原告之主張堪信為真實。
三、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第八百八十條、第一百二十五條前段分別定有明文。查上開抵押權所擔保之債權，不論其債權性質為何，依民法第一百二十五條規定，其消滅時效最長為十五年，即各自清償期六十九年四月八日、同年六月四日起算十五年，而至八十四年四月七日、同年六月三日止，因債權人未請求給付，該請求權消滅，經五年至八十九年四月七日、同年六月三日止，復未實行抵押權，其抵押權亦均已消滅。被告乙○○雖提出調解申請書抗辯業經債務人張清輝同意清償系爭債務等語。查被告乙○○之抗辯為原告所否認，而按當事人向調解委員會申請調解，如當事人確已達成共識，則調解委員當為渠等製作調解筆錄，以免日後發生爭議，然被告乙○○未能提出調解筆錄，足證其抗辯尚不足採。上開抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，從而原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭南投縣南投市○○段八五之一地號土地上開抵押權之登記，自有理由，應予准許。
四、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國94年12月1日
民事庭法官周玉蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月1日
書記官黃俊岳