裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第340號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第340號上訴人即被告甲○○選任辯護人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度訴字第50號中華民國91年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第419號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹佰玖拾柒點貳貳公克及含沾有甲基安非他命殘渣之包裝袋），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前有賭博罪前科，其在澎湖縣馬公市經營世代直排輪鞋專賣店及金銀島電動遊藝埸，因經營不善，竟意圖營利，擬自台灣本島販入第二級毒品甲基安非他命運回澎湖販售予不特定人牟利，基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向地下錢莊借得30萬元，於民國（下同）91年8月
12日14時55分許，偕同不知情友人 薛建良 搭乘立榮航空班機，由澎湖馬公前往高雄，並向不知情友人 羅靜萍 借得小客車，與薛建良開車前往桃園，由甲○○於91年8月13日凌晨
5時30分許，在桃園縣中壢市某眷村，向綽號「 建民 」之不詳姓名成年男子，以新台幣（下同）20萬元之價格，販入淨重197.27公克（含包裝袋毛重211.95公克）之甲基安非他命後，甲○○販入上開甲基安非他命後與薛建良會合，駕駛該小客車將上開甲基安非他命運至台南，再自台南搭乘立榮航空班機運回達澎湖，於同年8月14日上午11時30分許，抵達馬公航空站時，為警當場查獲，並自甲○○後方褲帶內扣得甲基安非他命1大包（含包裝袋毛重211.95公克、淨重197.27公克，取0.05公克檢驗後，尚餘197.22公克）。
二、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官及被告、辯護人對於下列文書之證據能力，於本院言詞辯論終結前均表示無意見，本院審酌該書面陳述作成時並無任何不法情事，且為適當，依上開規定，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於上述時地向地下錢莊借款前往桃園購買甲基安非他命帶回澎湖時為警查獲；惟矢口否認有販賣、運輸第二級毒品犯行，辯稱：伊購買甲基安非他命係自己要施用，因澎湖地區購買毒品易被查獲，才一次購買較多毒品長期施用，並無販賣之意思云云。經查：
（一）被告於91年8月13日凌晨5時30分許，在桃園縣中壢市某眷村，向綽號「建民」之不詳姓名成年男子，以20萬元價格，購得淨重197.27公克之第二級毒品甲基安非他命，並於翌（14）日上午11時30許，在澎湖縣馬公航空站當場遭查獲之事實，業據被告自承在卷，核與證人薛建良、羅靜萍於原審具結證述情節大致相符，且有搜索扣押筆錄、查獲現場照片在卷可證，並有甲基安非他命1大包扣案可佐，而該甲基安非他命送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，屬純度約百分之94之甲基安非他命，含外包裝袋毛重
211.95公克、實際毛重202.36公克、淨重197.27公克，取
0.05公克檢驗後，尚餘197.22公克等情，有該局91年9月
9日刑鑑字第0910229147號鑑驗通知書附卷可憑（見偵卷第17頁）。
（二）按依文獻記載，甲基安非他命每日正常使用量在2.5毫克至25毫克，其最低致死劑量為1公克。有法務部調查局函可參（見本院更一卷第36頁）。若依此劑量標準計算，1公克（g）＝1000毫克（mg），本件查獲之甲基安非他命有197.27公克（g），1人每日使用之最高劑量25毫克（mg），可供被告至少施用7890日，即21年又7個半月左右（計算式：197270mg÷25mg=7890÷365=21.62）；縱以每日最低致死劑量為1公克，亦可施用197日，足見扣案之甲基安非他命數量顯已遠超過一般毒品施用者所持有之數量。又被告在澎湖縣馬公市經營世代直排輪專賣店及金銀島電動遊藝埸等生意，因經商失敗，賠了很多錢，壓力很大等情，此據被告於原審供明在卷（原審卷第11頁）；而被告購買甲基安非他命之資金分別向經營地下錢莊綽號「海仔」及「 小華 」高利借貸而來，其於91年8月5日向「小華」借10萬元（每5天為1期，每期簽發支票償還2萬元，一個月分6期，共清償12萬元），又於12日再借5萬元（每10天為1期，每期簽發支票償還2萬元，一個月分3期，共清償6萬元）；另於同年月11日向「海仔」借得15萬元（每5天為1期，每期簽發支票償還3萬元，一個月分6期，共清償18萬元），共借得30萬元，其中20萬元用於購買扣案甲基安非他命，其餘10萬元用於還債，每月收入不足清償債務，只能先還利息等情，亦經被告分別於警詢、偵查時供承不諱（參警詢卷第5頁，偵查卷第8、9頁），足見被告經濟拮据，如係欲買甲基安非他命供自己施用，自當量力少量購買短期所需之施用量以求解癮，始符常情。被告以向地下錢莊借來之20萬元購買甲基安非他命，每月須支付利息4萬元，可購買約40公克甲基安非他命，供被告4年以上施用，5個月利息20萬元即可再次購買相同數量之甲基安非他命，豈有高利借貸鉅款，一次購買21年自己施用量，而長期負擔鉅額利息，實與常情有違。顯見被告購買本件扣案之甲基安非他命，並非單純供己施用而已。被告在經濟拮据仍願以高利借貸購買大量毒品，負擔高額利息，必須以藉由高週轉方式，儘速以高價將毒品變現，否則無法償還高利貸款，益徵被告係意圖營利而販入扣案甲基安非他命。
（三）被告雖辯稱購買上述甲基安非他命是要自己施用，其於查獲當日警訊時供稱：每次購買10萬元之數量斷斷續續施用云云；同日原審受理檢察官羈押聲請時則稱：以前都買10萬、10幾萬元云云；起訴後原審訊問時改稱：我都是一次拿20萬元一天大約都吸4次以上云云，但其對於購買及施用之數量前後所述不符，故其所為辯解，非無疑義。且被告於本件被查獲前並無施用毒品前科，而本次查獲經採尿送澎湖縣衛生局檢驗結果，亦無甲基安非他命或嗎啡反應，再送觀察勒戒結果，亦無繼續施用毒品傾向並經檢察官不起訴處分，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、澎湖縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第9號不起訴處分書各一紙附卷可稽，是除被告自承外，並無證據證明被告確有施用甲基安非他命，縱有施用亦未成癮，此由被告經觀察勒戒結果，無繼續施用毒品傾向，且自稱最後一次施用毒品是在91年8月5日或8月7日等語，而據證人薛建良證稱：被告於91年8月13日購得毒品後至隔日查獲為止，有極長之時間一人獨處等情，則被告若施用甲基安非他命成癮至每日須用
4次以上，豈有不於購得毒品後之該段期間施用之理，顯見被告施用甲基安非他命之需求尚低，並未成癮，所辯每日施用4次以上，不足採信。而被告購買淨重高達197.27公克之甲基安非他命，不僅超過一般施用毒品者保留之毒品數量，且依上所述，被告根本無此需求，被告竟高利借貸販入之大量甲基安非他命，顯非僅供自己使用，其販賣牟利之意圖甚明。
（四）雖原審於91年9月27日前往被告馬公市○○路3之2號住處及馬公市樹德6號其經營世代直排輪鞋專賣店搜索，並未發現應扣押物；澎湖縣警察局亦函本院上訴審謂查無被告販賣毒品之具體不法事證，有搜索筆錄、澎湖縣警察局92年3月20日函可考，惟原審搜索距案發時己有一個半月，被告或其家屬或已有警覺，且案發後被告在馬公市○○街○○號經營之金銀島遊藝埸於91年9月1日讓渡他人，無法搜索，有搜索筆錄、讓渡書可按（原審卷第26頁），自難以搜索無所獲，為被告有利之認定。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，澎湖縣警察局查無被告販出毒品不法事證，亦不足為被告有利之認定。
（五）綜上所述，被告經商不善，經濟拮据，竟向地下錢莊高利貸款購買遠超過一般施用毒品者所需數量之甲基安非他命，顯然其意圖販賣而販入該大量甲基安非他命，並俟機出售圖利，而販賣毒品之刑責甚重，如無利可圖，被告不可能甘冒風險而為之，亦不能清償高利借貸，足見被告販入扣案甲基安非他命之初，即有牟利之意圖。被告所辯各節顯為卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較問題：查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
（1）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上
，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。
（2）刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，
然修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。
（3）經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較
有利被告之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段適用刑法修正前之規定。
（二）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的而非法販入，或賣出，有一於此，其罪即已成立。又按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪。本件被告意圖營利，自臺灣本島販入第二級毒品甲基安非他命運回澎湖販售予不特定人牟利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪。其所犯上開二罪間，有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖者，方克相當，公訴人認為被告購買毒品時，基於意圖販賣第二級毒品之犯意，卻以意圖販賣而持有第二級毒品罪名提起公訴，容有未洽，檢察官起訴法條應予變更；又被告運輸第二級毒品部分起訴事實業已敘及，且與販賣第二級毒品部分有方法結果裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審理。
四、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：（一）安非他命與甲基安非他命雖同屬毒品危害防治條例所稱第二級毒品，但非同一毒品，本件扣案第二級毒品係甲基安非他命，有上開內政部警政署刑事警察局91年9月9日刑鑑字第0910229147號鑑驗通知書可憑，檢察官起訴誤為安非他命，原審亦認係安非他命，尚有未洽。（二）又被告搭飛機前往台灣桃園販入第二級毒品甲基安非他命運回澎湖，所犯運輸第二級毒品部分漏未論列，亦有未合。（三）又原審未及比較新舊法，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅有一次賭博前科，為謀取求個人私利，販入大量毒品欲賣予他人，一旦賣出，將影響國民健康，危害社會秩序至鉅，惟尚未賣出獲利即被查獲，而未造成危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；又依其犯罪性質，併認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權4年（從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。參考最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議）。扣案之甲基安非他命1大包（驗前含包裝袋毛重211.95公克、淨重197.27公克，取0.05公克檢驗後，尚餘197.22公克），已如前述，係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，而包裝甲基安非他命之包裝袋沾有甲基安非他命殘渣，無法剝離，視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至於送驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月24日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。