裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第909號上訴人即被告PHAMVANLUAN（中文姓名： 范文倫 ）選任辯護人 陳文正 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第830號，中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為原判決以上訴人即被告PHAMVANLUAN（中文姓名：范文倫）犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年10月，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，及對扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重0.56公克，純質淨重0.332公克，下稱本案愷他命）及IPhone12ProMax行動電話1支諭知沒收。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠我是白牌計程車司機，案發當日「SOIDAUDAN（按係越南語「領頭狼」之意，見本院卷第95頁）」只有叫我送東西給 太維智 ，沒有說是什麼東西，我只是單純代送物品以賺取微薄車資，對於「SOIDAUDAN」香菸盒裡有什麼東西，並不關心，況且扣案5包外觀型態像果汁咖啡包之物（下稱本案咖啡包）經鑑定結果並無毒品成分，可見「SOIDAUDAN」是要詐騙太維智，當然不可能把實情告訴我。我只是遭「SOIDAUDAN」利用之人，主觀上並無與「SOIDAUDAN」共同販賣第三級毒品之犯意。㈡倘認有罪，本案愷他命僅毛重0.56公克，原審卻量處有期徒刑3年10月，明顯不符比例原則，請從輕量刑云云。
三、經查：㈠原判決係依憑被告於原審時之供述（見原審卷第88頁），佐
以員警職務報告（見原審卷第69頁）及原審勘驗筆錄（見原審卷第111至112頁），認定本案愷他命及咖啡包於遭員警查獲時，雖係放在香菸盒內，但該香菸盒係處於「打開」之狀態，佐以本案愷他命係以「透明」夾鍊袋裝盛（見偵字卷第77頁上方照片），可輕易從外觀辨別其內容物，被告於警詢時亦自承其曾施用愷他命等語（見偵字卷第17至18頁），且其尿液經送請檢驗後亦呈愷他命陽性反應（有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附於毒偵字卷第139頁可稽），其對上開香菸盒內裝有愷他命乙節，尚難諉為不知。次經比對被告與「SOIDAUDAN」之對話紀錄（見偵字卷第45至51頁），及太維智與「DAUDAN」之對話紀錄（見偵字卷第55至63頁），可知與被告及太維智對話之人所使用之「暱稱」雖略有不同，但其使用之照片相同，顯為同一人，且太維智向「SOIDAUDAN」表示要拿「5包咖啡包和1包K」後，「SOIDAUDAN」即稱：「我叫人帶過去要新台幣（下同）3百」、「出來拿」、「車號0000」等語，另「SOIDAUDAN」在與被告對話時，除不斷詢問被告「車到了沒」、「多久時間」、「到了聯絡我，我通知客人出來拿」、「車牌號碼多少」等語，經被告答稱「0000」、「你告訴他，我車號0000停在全家便利商店前面（按即桃園市○○區○○○街00號前）」等語外，另對被告稱：「如果客人要便宜200，拿2K5也可以，剩下我再補」等語，可見上揭2份對話紀錄彼此相互呼應，均為被告與「SOIDAUDAN」共同販賣本案愷他命予太維智之對話，且被告除將本案愷他命及咖啡包交予太維智外，尚須向其收取價金，甚而與之議價，堪認被告與「SOIDA
UDAN」間存有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡。另對被告辯稱：我不知道上開香菸盒內裝有本案愷他命；我只是單純代「SOIDAUDAN」送東西給太維智，報酬是每公里25至27元；「SOIDAUDAN」所說「如果客人要便宜200，拿2K5也可以，剩下我再補」，係指有時候客人會問我多少錢，如果比較長途的話，我可以便宜個200元云云，亦已分別說明不可採信之理由等旨，經核尚無違誤。被告置原判決明確認定於不顧，仍執相同辯詞提起上訴，尚難遽採。至被告上訴意旨雖另辯稱：本案咖啡包經鑑定結果並無毒品成分，可見「
SOIDAUDAN」是要詐騙太維智，當然不可能把實情告訴我云云，然該等咖啡包本即不在檢察官起訴之犯罪事實範疇，且「SOIDAUDAN」何以交付無毒品成分之本案咖啡包予太維智，其原因本非僅只一端，與被告主觀上具有與「SOIDA
UDAN」共同販賣第三級毒品之犯意聯絡之認定間，尚無必然之關連性，自難遽為被告有利之認定。從而，被告上揭第二㈠段所辯，要無可採。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含「被告所欲販賣毒品之數量」在內之一切情狀，其所為刑之量定，僅較法定最低度刑（即有期徒刑3年6月）高出4月，已屬從輕酌量，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。是被告上揭第二㈡段所辯，仍無足採。
四、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚（見本院卷第129至131頁、第135頁），無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中華民國112年7月12日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國112年7月12日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第830號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告PHAMVANLUAN（中文姓名：范文倫）選任辯護人陳文正律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3959號），本院判決如下：
主文PHAMVANLUAN共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
事實
一、PHAMVANLUAN（中文姓名：范文倫）明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體MESSENGER暱稱為「SOIDAUDAN」之越南籍男子（下稱「SOIDAUDAN」）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「SOIDAUDAN」負責提供毒品並與購毒者聯繫，再由PHAMVANLUAN出面與購毒者交易之分工方式販賣第三級毒品。謀議既定，「SOIDAUDAN」於民國110年12月18日某時，透過通訊軟體MESSENGER與越南籍男子太維智（THAIDUYTRI）聯絡販毒事宜，約定交易果汁包5包（因未檢出法定毒品成分，業經不另為不起訴處分）及愷他命1包，嗣PHAMVANLUAN即依「SOIDAUDAN」指示，於同日晚上9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶果汁包5包及愷他命1包，前往桃園市○○區○○○街00號前，將車輛停在路邊，太維智見到車牌號碼「0000」之車輛後，即進入上開車輛，坐於右後座。適巡邏員警發現上開車輛違規停車而執行取締，於確認PHAMVANLUAN身分時，發現駕駛座車門置物處之煙盒內有愷他命1包，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告PHAMVANLUAN、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我是開白牌計程車，「SOIDAUDAN」說他朋友是逃逸外勞，行動不方便，且沒有錢買煙，所以請我送香煙盒及玻璃球給他，每1公里給我新臺幣（下同）25至27元報酬，我不知道香煙盒裡面有毒品，「SOIDAUDAN」沒有要我跟太維智收錢云云；辯護人則為其辯以：被告為白牌計程車司機，為了賺計程車費，幫「SOIDAUDAN」代送物品給太維智，但他不知道送的物品為何，且「SOIDAUDAN」與被告之對話紀錄，亦未提到要被告送的物品為何；又扣案果汁包5包，未含法定毒品成份，被告稱其不知扣案白色粉末係愷他命，亦符常理，其與「SOIDAUDAN」無共同販賣第三級毒品犯行云云。經查：
㈠、被告於110年12月18日晚上9時許，受「SOIDAUDAN」委託，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往桃園市○○區○○○街00號前搭載太維智，因車輛違規停車為警取締，員警於確認被告身分時，發現駕駛座車門置物處之香煙盒內有果汁包5包（未檢出含法定毒品成分）及愷他命1包，並於駕駛座腳踏墊下發現全新玻璃球1個等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第14至15頁、本院卷第87頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、員警職務報告、本院勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見偵卷第39至43頁、第77至81頁、第163至165頁、本院卷第69頁、第109至127頁、第132-1至132-7頁），此部分事實，堪以認定。
㈡、被告知悉「SOIDAUDAN」交付予其之煙盒內有愷他命：
1.被告於警詢中供稱：果汁包5包、K他命1包及全新玻璃球1個是綽號「SOIDAUDAN」之越南籍男子委託我拿1個香煙盒及全新玻璃球1個給太維智；我開車到桃園火車站後站，「SOI
DAUDAN」以Messenger聯絡我說會有一個不知名的越南籍男子交給我1個香煙盒跟全新玻璃球1個後，他叫我到他指定地點，會有人再來跟我拿等語（見偵卷第15至16頁），惟被告自承其與「SOIDAUDAN」未曾謀面，且不知其真實姓名等語（見偵卷第16頁、本院卷第85頁），顯見被告與「SOI
DAUDAN」間並無信賴基礎，其對於「SOIDAUDAN」不自行或請人交付香煙盒及玻璃球予太維智，卻輾轉先請人將香煙盒及玻璃球交予被告後，再由被告交予太維智此舉，全然未起疑，已難盡信。被告雖辯稱其係開白牌計程車，僅係幫「
SOIDAUDAN」送一包煙給太維智，報酬是每公里25至27元云云，然一包香煙價值甚微，係可輕易於便利商店取得之物，「SOIDAUDAN」特意委託被告駕車交付一包香煙予太維智，顯違常情，況被告駕駛之車輛上並無任何可供計算計程車里程數之儀器，其所辯諉無可採。
2.再者，員警查獲被告當下，「SOIDAUDAN」交付予被告之煙盒，置於被告駕駛車輛之駕駛座車門置物處，且煙盒已打開等情，業據被告供認在卷（見本院卷第88頁），被告已可看見煙盒內之物品，且扣案之愷他命係裝在透明包裝袋內，有現場照片在卷可佐（見偵卷第77頁），如被告對於煙盒內有毒品一節不知情，則「SOIDAUDAN」為免販賣毒品犯行遭被告發覺，衡情自無可能將毒品置於被告可隨意打開、輕易見到內容物之煙盒內；況被告於警詢中自承其有施用愷他命，係磨成粉放入菸草以捲菸方式吸食，最後一次是在110年12月17日晚上10時許施用等語（見偵卷第17至18頁），且被告為警查獲後所採尿液，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，確呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見111年度毒偵字第597號卷第45頁、第139頁），被告自身既有施用愷他命，對於煙盒內之白色透明晶體1包係愷他命一節，自難諉為不知。被告辯稱其不知煙盒內有毒品云云，已難採信。至於煙盒內之果汁包5包，經鑑定固未含法定毒品成分，然此與被告是否知悉煙盒內有愷他命一節，本無必然關連，自無從為有利被告之認定。
㈢、被告依「SOIDAUDAN」指示，負責交付愷他命1包予太維智，並向太維智收取毒品價金，其與「SOIDAUDAN」間有共同販賣愷他命之犯意聯絡與行為分擔：
1.觀諸被告與「SOIDAUDAN」之對話紀錄（見偵卷第45至51頁）：
「SOIDAUDAN」：哥，車到了沒
客人問在哪被告：ok，5分鐘到「SOIDAUDAN」：好，到了聯絡我，我通知客人出來拿被告：ok，弟「SOIDAUDAN」：如果客人要便宜200，拿2k5也可以，剩
下我再補「SOIDAUDAN」：哥，3k5喔被告：弟，ok「SOIDAUDAN」：車牌號碼多少
是綠色的嗎被告：弟，0000「SOIDAUDAN」：好…（略）「SOIDAUDAN」：哥，多久時間被告：弟，30分「SOIDAUDAN」：哥，馬上出發被告：弟，ok被告：弟，你告訴他，我車號0000停在全家便利商店前面「SOIDAUDAN」：哥，好了嗎。
2.再佐以太維智為警查扣之手機內，其與賣家「DAUDAN」之對話紀錄（見偵卷第55至63頁）如下：
太維智：我要拿5包咖啡包和1包K
你這樣ok嗎「DAUDAN」：這樣ok太維智：20時還是在原地點跟你拿「DAUDAN」：好…（略）太維智：數量夠再通知我「DAUDAN」：我現在人在中壢有事
我叫人帶過去要3百太維智：好的…（略）「DAUDAN」：出來拿太維智：我正在出來
我在這「DAUDAN」：你拿到了嗎？車號0000。
3.又「SOIDAUDAN」於通訊軟體MESSENGER使用之照片，與上開太維智聯繫之賣家「DAUDAN」所使用之照片相同（見偵卷第45頁、第53頁），顯見應為同一人；依上開對話紀錄可證，太維智因有意購買咖啡包5包及愷他命1包，遂與「SOI
DAUDAN」聯繫，經與「SOIDAUDAN」約定交易時間、地點後，「SOIDAUDAN」指示被告攜帶咖啡包5包及愷他命1包到場，並將被告所駕駛之車牌號碼告知太維智，「SOIDAUDAN」又指示被告向太維智收取價金，且向被告表示如太維智要求便宜200元，拿2,500元也可以等語，足見被告並非單純為「SOIDAUDAN」代送物品予太維智，尚需向太維智收取價金，甚而與太維智進行議價。被告辯稱「SOIDAUDAN」沒有要其跟太維智收錢云云，顯與上開對話紀錄明顯不符，自無可採。
4.綜核上情，被告依「SOIDAUDAN」指示，負責交付愷他命1包予太維智，並向太維智收取毒品價金，其與「SOIDAUDAN」間有共同販賣愷他命之犯意聯絡與行為分擔，甚為明確。
5.被告辯稱上開對話中「SOIDAUDAN」所稱「如果客人（即太維智）要便宜200，拿2k5也可以，剩下我再補」等語，是指有時候客人會問我多少錢，如果比較長途的話，我可以便宜個200元云云（見本院卷第173至174頁），惟此與被告辯稱其為「SOIDAUDAN」代送物品給太維智，係由「SOIDAU
DAN」給付其每公里25至27元報酬等語，顯然矛盾，被告所辯顯係卸責之詞，要無可採。
㈣、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告或「SOIDAUDAN」與太維智間，均無任何特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，被告與「SOIDAUDAN」應無甘冒重典，以原價交易毒品之理，是其等共同販賣愷他命予太維智，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、被告與「SOIDAUDAN」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，所為實有不該，且犯後矢口否認犯行，未具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、驅逐出境部分：按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施，故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查被告為越南籍之外國人，本案為牟利而與「SOIDAUDAN」共同販賣第三級毒品，並受有期徒刑以上刑之宣告，且其於我國居留期限已於110年2月19日屆至，有居停外僑動態管理系統查詢資料在卷可參（見偵卷第27頁），斟酌其所犯情節及犯後態度等情，認有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、沒收部分：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之愷他命1包，係供被告本件販賣毒品未遂犯行所用，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告所有，供其與「SOI
DAUDAN」聯繫所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、其餘扣案如附表編號3、4所示之物，非屬違禁物；扣案如附表編號5所示之物，因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官謝咏儒到庭執行職務。
中華民國111年12月30日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官謝承益
法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國111年12月30日附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱1愷他命1包（毛重0.56公克，純質淨重0.332公克）2IPhone12ProMax行動電話1支3果汁包5包（未檢出含法定毒品成分）4全新玻璃球1個51萬6,400元現金